【크랙/해킹/기술조치】
4 게임에 저작권 보호기술이 적용된 경우 이를 파괴하거나 변경시키게 된다면 처벌을 받는가?
누구든지 정당한 권원없이 기술적보호조치를 회피·제거·손괴 등의 방법으로 무력화해서는 아니 되며, 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있다(컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항, 동법 제46조 제1항 제3호). 따라서 게임에 저작권 보호기술, 즉 기술적보호조치가 적용된 경우 이를 파괴하거나 변경하는 것은 기술적보호조치의 침해 등의 금지조항(동법 제30조)의 위반이며, 크랙 후의 사용 여부는 이와 별개의 문제이다. 즉 크랙한 이상 기술적보호조치의 침해는 이미 발생한 것이다. 또한 크랙 서비스를 제공하거나 그 방법에 대한 설명을 온라인에 게재하는 것은 동조 제2항의 무력화 장치 등의 제조·유통 및 무력화 기술의 제공 금지조항(상당히 기술적보호조치를 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하여서는 아니 되며, 기술적보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니 된다)을 위반하는 것으로 이 또한 처벌대상이 된다.
최근 디지털·네트워크 기술의 발전은 저작물의 창작과 유통, 이용의 활성화를 가져왔으며 이는 권리자의 이익 창출과 일반공중의 문화 향수의 기회를 확대시킴으로써 문화 또는 경제발전이라는 궁극적인 법목적에 기여한 바가 크다고 하겠다. 반면 그 역기능적 측면으로는 무단복제와 배포, 전송 등이 신속·용이, 광범위하게 발생할 수 있는 환경을 제공함으로써 저작권자의 권리가 중대하게 침해되는 상황을 초래하였다. 이로 말미암아 저작물의 유통과 이용을 통한 이익 창출이 정당하게 발생하지 않음으로써 저작권자의 창작의지를 반감시켜 결국 이용자는 문화 향수의 기회를 잃게 되고 문화나 경제발전에도 부정적인 영향을 미치게 될 것이다. 이에 저작권자는 기존 법을 통한 보호뿐만 아니라 자구책으로서 불법복제방지 등을 위한 저작권 보호기술을 채택하여 직접 자신의 저작물에 적용함으로써 권익을 보호하고자 하였다. 그러나 정보기술의 발전은 암호화 등(최근 DRM, SRM 등의 기술이 부각)의 디지털저작물 보호기술뿐만 아니라 이를 무력화하는 해킹/크랙 기술의 발전도 가져옴으로써 저작권 보호 노력을 무색케 하고 있다. 이에 실효성있는 저작권의 보호를 위해 기술적 보호수단을 회피하는 행위와 그러한 회피를 위한 장치의 제조·유통을 금지하는 등의 적절한 법적보호와 효과적인 법적구제책을 마련하고자 하는 국제적인 시도가 있었다(컴퓨터프로그램의 법적보호에 관한 EU지침, WCT 제11조, WPPT 제18조). 우리나라도 최근에(2001년 1월 16일) 이른바 ‘기술적보호조치’의 침해를 금지함으로써 간접적인 방법으로 저작권을 보호하는 입법을 하게 되었다.
저작권을 보호하기 위한 방법은 크게 ① 법·제도에 의한 보호, ② 기술에 의한 보호, ③ 계약에 의한 보호 등으로 나누어 볼 수 있는데, 기술적보호조치는 두 번째에 해당하는 것이라 하겠다. 그러나 이에 대한 보호를 보다 두텁게 하기 위해 첫 번째의 법에 의한 보호를 명문화하기에 이른 것이다. 즉 기술적보호조치 자체는 저작물이 아니므로 이를 저작권법 내지는 컴퓨터프로그램보호법에서 권리로서 보호하고자 하는 것은 법의 성질상 바람직하다고 할 수 없으나 이를 보호하지 아니할 경우 입게 될 저작권자의 피해가 심대하고, 이를 법적으로 보호함으로써 간접적으로 저작권자의 권리가 보호될 수 있다는 점에서 의의가 있다고 하겠다. 따라서 현행법은 직접 권리 부여 방식이 아닌 일종의 행정적 강행규정의 형식으로 이에 대한 침해를 금지하는 동시에, 위반시 형사적 처벌까지 가능하도록 하고 있다. 미국 DMCA (Digital Millennium Copyright Act, 1998)와 일본 저작권법(외에 부정경쟁방지법)도 이에 관한 규정을 두고 있다. 다만, 그 보호범위에서 ① 이용(복제등)통제에 그칠 것인지 ② 접근통제까지 대상으로 할 것인지에는 차이가 있다. 일본은 이용에 대한 통제만을 규정하고 있으나 미국은 접근에 대한 통제까지 보호대상으로 하여 그 범위를 광범위하게 정하고 있다.
주민등록생성기나 크랙툴은 게임 등의 프로그램저작물을 정당한 권원에 의하지 아니하고 락(Lock) 등의 기술적보호조치(프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 기타 이 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치)를 회피·제거·손괴 등의 방법으로 무력화하기 위한 장치 또는 프로그램이라고 할 수 있는데, 이를 법에서는 ‘기술적보호조치 무력화’라고 한다. 누구든지 상당히 기술적보호조치를 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통 하여서는 아니 되며, 기술적보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니 된다(컴퓨터프로그램보호법 제30조).
따라서 정당한 권원없이 무단으로 주민등록생성기나 크랙툴을 이용해 게임을 복제하거나 이용하는 행위는 저작권 침해는 물론 기술적보호조치의 침해 등의 금지를 위반하는 것이며, 설사 게임을 직접 크랙하지 아니하고 단지 주민등록생성기나 크랙툴을 제작만 하였거나 이미 만들어진 해킹툴을 복제하여 인터넷에 게재하였을 뿐이라 하더라도 이는 당해 금지조항의 위반으로서 처벌대상이 된다 하겠다. 또한 이를 이용해 게임을 하거나 어떠한 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 당해 위반 책임을 면하지는 못한다 할 것이다.
치트키나 액플코드는 문학·학술·예술의 범위에 속하는 창작물이 아닌 단순한 기술적 정보(문자·수치 등)에 해당하므로 그 각각은 저작권의 보호대상이 될 수는 없다. 따라서 게임사에서 이를 비공개로 하고 있는 경우, 영업비밀로서의 보호 가능성은 별론으로 하더라도 저작권 침해문제는 발생할 여지가 없다 하겠다. 다만, 당해 정보가 편집저작물로서 인정될 만한 사정이 있다면 이에는 저작권의 보호가 미칠 수 있다. 즉 편집물(논문·수치·도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구성한 것을 포함)로서 그 소재의 선택 또는 배열에 창작성이 있는 편집저작물로서 존재한다면 독자적인 저작물로서 보호(저작권법 제6조)될 수도 있을 것이다.
비록 무료로 배포되는 데모버전이나 트라이얼 버전이라 하더라도 저작권자의 명시적인 권리포기 의사가 없다면 이는 제한적인 공개 프로그램에 해당하며 라이선스에 따라 허용된 목적범위 내에서만 그 사용이 허락되었다고 보아야 한다. 따라서 당해 프로그램에 적용된 기능제한을 무단으로 해제하는 행위는 저작권자의 허락된 사용방법과 조건의 범위를 벗어나는 것일 뿐만 아니라 기술적보호조치의 무력화 행위에 해당하므로 이는 저작권법 위반행위라 할 것이다. 다만, 가정과 같은 한정된 장소에서의 개인적인 목적(영리를 목적으로 하는 경우를 제외)으로 그 필요한 범위 안에서 공표된 프로그램을 복제 또는 사용하는 경우에는 기술적보호조치의 무력화가 허용될 수 있다(컴퓨터프로그램보호법 제12조 제4호, 동법 제30조 제1항 제2호).
그러나 만약 사무실에서 크랙된 게임을 사용하였다면 이는 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제4항 제2호)에 해당할 수 있으므로 이 경우 프로그램저작권을 침해하는 것으로 간주된다. 이 경우 당해 프로그램이 발견되는 때에는 부정복제물등의 수거조치 대상(동법 제34조)은 물론, 벌칙규정에 의해 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(동법 제46조)할 수 있으며 양벌 규정(동법 제50조)에 의해 행위자 외에 그 법인 등에 대해서도 동조의 벌금형을 과할 수 있다. 그러나 모르고 사용한 경우에는 이에 해당하지 아니한다. 한편, 양벌 규정은 법인의 대표자 또는 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관한 위반행위가 아닌 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.

【역분석/에뮬레이터】
5 플랫폼을 달리하여 게임을 사용할 수 있도록 에뮬레이터를 만들어 배포하려고 한다. 저작권 침해인가? 타사의 비디오게임을 별도의 게임기를 구입하지 않고 PC에서도 사용할 수 있도록 에뮬레이터를 개발하여 판매하는 경우 어떠한 법적 문제가 생기는가? 이 경우 사용되는 게임CD가 정품인 경우에도 문제가 되는가? 단순히 에뮬을 통신이나 인터넷상에 올려 놓는 것도 처벌대상이 되는가? 에뮬을 이용해 게임을 하는 경우 불법인가?
에뮬레이터의 무차별적인 개발 또는 사용은 저작권을 침해할 여지가 크므로 이에 관한 권리처리 관계나 적법성 여부를 반드시 확인한 후 개발 또는 사용하여야 할 것이다.
에뮬레이터 프로그램(이하 ‘에뮬레이터’)을 개발하기 위해서는 필연적으로 그 대상이 되는 게임의 복제와 역분석, 또는 개작/번역과 기술적보호조치의 무력화를 수반하기 마련이다. 그리고 이를 유통시킨다면 배포권 내지는 전송권의 침해 문제가 거론될 수 있는데, 이를 나누어 살펴보기로 하겠다.
? 리버스엔지니어링/역분석
우선 에뮬레이터를 개발하기 위해서는 대상 게임에 대한 리버스엔지니어링(즉 프로그램코드 역분석)이 필요하다. 따라서 그러한 ‘프로그램코드 역분석’(이하 ‘역분석’) 행위가 법적으로 허용되는 것인가를 살펴보아야 한다.
법적인 의미에서 ‘역분석’이라 함은 독립적으로 창작된 프로그램과 다른 프로그램과의 호환에 필요한 정보를 얻기 위하여 프로그램코드를 복제 또는 변환하는 것(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제10호)으로서, 만약 이것이 프로그램의 기초를 이루는 아이디어 및 원리를 확인하기 위하여 프로그램의 기능을 조사·연구·시험하는 경우(정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자가 당해 프로그램을 사용중인 때에 한한다)에 해당한다면, 저작권자의 허락없이도 그 목적상 필요한 범위 안에서 공표된 프로그램의 복제 또는 사용이 가능하도록 한 프로그램저작권이 제한되는 경우(컴퓨터프로그램보호법 제12조)라고 볼 수 있을 것이다.
그러나 이러한 (1) 역분석 행위와 (2) 당해 역분석을 통해 얻은 정보의 사용에 대해 제한적 허용(컴퓨터프로그램보호법 제12조의2)을 하고 있는데, 전자는 당해 역분석이 ① 정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자 또는 그의 허락을 받은 자가 ② 호환에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 없고 ③ 그 획득이 불가피한 경우 ④ 당해 프로그램의 호환에 필요한 부분에 한해서만 프로그램저작권자의 허락을 받지 아니하고 행해질 수 있도록 하고 있다(역분석 요건). 후자는 그렇게 역분석을 통해 얻어진 정보를 ① 호환 목적 외의 다른 목적을 위하여 이용하거나 ② 제3자에게 제공하는 경우 ③ 역분석의 대상이 되는 프로그램의 표현이 실질적으로 유사한 프로그램을 개발·제작·판매하거나 ④ 기타의 프로그램저작권을 침해하는 행위에 이용하는 경우(역분석정보 사용금지행위)에는 사용할 수 없도록 하고 있다.
질문에서는 자세한 사실관계가 나타나 있지 않아 이를 구체적으로 적용하여 살펴볼 수 없으나 전술한 요건들을 모두 만족하고 있지 않다면 역분석을 통한 당해 게임의 에뮬레이터 개발은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
? 기술적보호조치/저작권관리정보
‘기술적보호조치’라 함은 프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 기타 컴퓨터프로그램보호법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호)를 말하는 것으로서, 흔히 ‘락(Lock)’이니 ‘프로텍션(Protection)’이라고 부르는 것이다. 이를 ‘해킹’ 또는 ‘크랙’하는 경우를 두고 법에서는 ‘기술적보호조치의 무력화’라고 하는데, 일정한 경우를 제외하고는 누구든지 정당한 권한없이 기술적보호조치를 회피·제거·손괴 등의 방법으로 무력화해서는 아니 된다고 하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제1항). 여기서 일정한 경우란, 기술적보호조치의 무력화가 허용되는 예외적인 경우로서 ① 프로그램의 동일성유지권이 제한되어 이를 변경하는 경우, ② 프로그램저작권의 제한에 해당되어 복제·사용이 가능한 경우, ③ 프로그램 사용자가 필요한 범위 안에서 복제하는 경우, ④ 정당한 권원에 의하여 사용하는 자가 다른 프로그램과 호환성을 유지하기 위하여 필요한 경우, ⑤ 정당한 권원에 의한 최종 사용자로부터 프로그램의 수정·보완을 요청받은 경우, ⑥ 정당한 권원에 의하여 사용하는 자가 연구·교육 등의 목적으로 프로그램과 관련된 암호화 분석을 하기 위하여 필요한 경우다. 이를 벗어나 기술적보호조치를 무력화하는 것은 위법한 행위다.
에뮬레이터와 관련하여서는 ① 개발단계와 ② 사용단계에서 기술적보호조치의 무력화가 발생할 수 있다. 즉 에뮬레이터 개발을 위해 게임에 적용된 기술적보호조치를 무력화하는 경우가 있을 수 있으며, 이렇게 개발된 에뮬레이터를 사용할 때 회피 등에 의한 무력화가 다시 발생할 수 있다. 이때 저작권관리정보의 제거나 변경 등도 수반될 가능성이 크며, 이 또한 저작권 침해로 간주된다.
질문에는 기술적보호조치에 관한 언급이 없으나 에뮬레이터를 개발할 때 게임에 따라서는 기술적보호조치를 무력화해야 할 필요가 생길 수 있다. 이 경우 당해 무력화 행위가 전술한 예외적인 경우에 해당하는지의 여부를 잘 살펴보아야 할 것이며, 이를 위반한 것이라면 당연히 처벌대상이 된다.
? 에뮬레이터의 독립성 여부
에뮬레이터의 존재 형태에 따라 침해되는 권리의 적용이 달라질 수 있으므로 이에 대한 구분이 필요하다. 즉 ① 대상 게임과는 별도의 독립된 프로그램으로 개발되는 경우와 ② 대상 게임 자체를 컨버전 또는 패치 함으로써 에뮬레이터 프로그램(또는 기능)을 포함하는 게임으로서 개발되는 경우가 있을 수 있다.
전자의 경우는 기존 게임과는 독립된 별개의 프로그램이므로 당해 에뮬레이터를 복제, 개작하거나 배포, 전송 등(이하 복제 등)을 하는 것에 대해 게임저작권자의 권리가 미칠 수 없을 것이다. 다만, 전술한 바와 같이 역분석과 기술적보호조치의 무력화와 관련하여 그 위반 유무가 침해판단의 관건이 될 것이다. 후자의 경우는 기존 게임에 대한 에뮬레이터의 부속성으로 인해 에뮬레이터의 복제 등은 결국 당해 게임 자체의 복제 등을 수반하는 것이므로 이 경우 게임저작권자의 권리가 미칠 수 있으며, 동일성유지권과 관련해서도 문제가 될 수 있다.
? 에뮬레이터의 사용
에뮬레이터가 프로그램저작권이나 역분석, 기술적보호조치, 저작권관리정보에 관한 규정을 위반하여 개발되었다면, 이를 사용하는 것은 ① 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위와 ② 정당한 권한없이 고의로 저작권관리정보를 제거 또는 변경하거나 그 사실을 알면서 원프로그램 또는 그 복제물을 배포하거나 배포할 목적으로 수입 또는 전송하는 행위에 해당될 수 있으며, 이 경우 프로그램저작권을 침해하는 것으로 간주된다(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제4항). 또한 에뮬레이터의 사용 자체는 ③ 기술적보호조치를 회피 등에 의해 무력화한 것으로 해석될 수도 있으므로 주의하지 않으면 안 된다.

【백업】
6 게임을 팔기로 하고 원본CD를 넘겼다. 그러나 백업해 둔 게임CD는 여전히 보관하고 있으며 이를 가끔 사용하고 있다. 불법인가?
이른바 ‘백업’이라 함은 프로그램의 복제물을 정당한 권원에 의하여 소지·사용하는 자가 그 복제물의 멸실·훼손·변질 등에 대비하기 위하여 필요한 범위 안에서 당해 복제물을 복제하는 경우를 말한다. 따라서 만약 프로그램 복제물을 소지·사용하는 자가 당해 프로그램의 복제물을 소지·사용할 권리를 상실한 때에는 그 프로그램저작권자의 특별한 의사표시가 없는 한 백업한 것을 폐기해야 한다. 다만, 프로그램의 복제물을 소지·사용할 권리가 당해 복제물이 멸실됨으로써 상실된 경우에는 그러하지 아니하다(컴퓨터프로그램보호법 제14조).
따라서 멸실 등에 대비해 백업해 둔 게임은 그 본래의 목적인 보존 용도로만 사용하여야 하며 백업본을 원래의 게임CD와 함께 동시 사용하는 것은 당해 규정의 취지에 어긋나는 것으로 저작권 침해가 된다. 본인의 백업본을 폐기하지 않고 게임CD를 동료에게 주어 사용케 하는 것 역시 저작권 침해이다. 이상의 경우는 당해 게임CD가 정품이라고 해서 면책되는 것이 아니라는 점에 주의해야 한다. 그리고 ‘도난·분실’은 ‘멸실·훼손·변질 등’에 해당하지 않으므로 당해 백업본을 폐기하고 새로 정품 게임CD를 구입해야 한다.

Ⅴ. 사용허락·라이선스·계약
1 게임 유통 계약서를 작성하면서 번들 게임에 대한 독점판매권도 주었다. 그런데 유통사가 잡지사와 계약을 하여 당사의 의사와는 무관하게 잡지에 번들로 판매하려고 한다. 이를 막으려고 하는데 가능한가?
번들 게임에 대한 독점판매권의 내용이 정확히 무엇인지는 알 수 없으나 이를 번들 게임의 배포에 대한 독점적 사용허락으로 본다면, 컴퓨터프로그램보호법상 허락된 사용방법 및 조건의 범위 안에서만 당해 게임을 사용할 수 있고 프로그램저작권자의 동의없이 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없고, 유통사가 이러한 권리를 다시 잡지사에 무단 양도하거나 재사용허락(sublicese)하는 것은 허락되지 아니한다. 따라서 유통사가 잡지사와 계약을 맺어 저작권자의 의사와 무관하게 잡지에 번들로 판매하는 것은 사용허락을 위반한 것이다.
그리고 당해 계약을 프로그램배타적발행권의 설정계약으로 본다면 프로그램배타적발행권자는 프로그램저작권자의 동의없이 프로그램배타적발행권을 제3자에게 양도할 수 없으므로 당해 권리를 잡지사에 무단양도하는 것은 허락되지 아니하고 이 역시 저작권 침해가 될 것이다. 그러나 프로그램배타적발행권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 프로그램배타적발행권을 행사할 권리를 가지므로 당해 계약상에 사용허락에 관한 제한규정이 없다면 권리행사에는 문제가 없을 것이다.
프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 저작권에 대하여 독점적으로 복제·배포할 수 있도록 하는 배타적 권리를 설정할 수 있다. 이에 의하여 프로그램배타적발행권의 설정을 받은 자(프로그램배타적발행권자)는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 프로그램배타적발행권을 행사할 권리를 갖는다. 프로그램저작권자는 그 프로그램의 복제권을 목적으로 하는 질권이 설정되어 있는 경우에는 그 질권자의 동의가 있어야 프로그램배타적발행권을 설정할 수 있다. 프로그램배타적발행권자는 프로그램저작권자의 동의없이 프로그램배타적발행권을 목적으로 하는 질권을 설정하거나 제3자에게 프로그램배타적발행권을 양도할 수 없다. 프로그램배타적발행권은 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 3년간 존속한다(컴퓨터프로그램보호법 제16조).
또한 프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 프로그램의 사용을 허락할 수 있는데, 이에 의하여 프로그램의 사용을 허락받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위 안에서 당해 프로그램을 사용할 수 있으며 프로그램저작권자의 동의없이는 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없다(컴퓨터프로그램보호법 제17조).
사용허락은 강학상 ① 독점적 사용허락과 ② 단순 사용허락으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 제3자에 대해 동일한 내용의 사용허락을 하지 않는다는 계약을 포함하는 경우로서 ‘비독점적 라이선스’인 후자와 구별된다. 그러나 전자도 후자와 마찬가지로 일종의 채권적 계약에 불과하므로 제3자에 대한 대항력이 없으며 단지 저작권자에게 손해배상 등을 청구할 수 있을 따름이다. 즉 독점적 사용허락이라 하더라도 제3자의 이용행위에 대해 침해를 금지시키거나 손해배상청구권을 행사할 수 없으며, 다만 저작권자에게 채무불이행에 대한 책임만을 물을 수 있다 하겠다. 그러나 자기 채권을 보존하기 위해 채권자 대위권에 기하여 저작권침해정지청구권을 대위행사할 수는 있을 것이다(서울지방법원 1993.12.29. 판결 93카합9920). 따라서 독점적 사용허락은 준물권적이며 대세적 효력있는 프로그램배타적발행권과 비교되는 것이다. 한편 이와 관련하여 우리나라 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법상으로는 본래적 의미의 ‘독점적 라이선스’는 존재하지 아니하나 그 예외로서 저작권법상 설정출판권과 프로그램배타적발행권이 있다고 하는 견해가 있다.
그리고 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램배타적발행권과 유사의 권리인 저작권법상의 출판권과 관련하여, 서적의 발매권 양도는 당해 저작물에 대한 저작권의 일부로서의 출판권능의 양도에 해당하므로 설정출판권 양도에 관한 저작권자의 동의에 관한 저작권법상의 규정(제60조)이 적용되지 아니한다고 하는 판례(대법원 1979.5.15. 판결 78다1263)가 있어 이를 참고할 필요가 있을 것이다.

【OEM/번들】
2 번들 게임CD를 게임방에서 영업용으로 사용하거나, 중고로 판매하는 것이 가능한가?
먼저, 번들 게임CD를 구입 당시에 설치되어 있던 PC에 깔아 놓고 사용한다면 별 문제는 없을 것으로 보인다. 다만, 당해 번들 게임CD가 영업용으로 사용하는 것이 금지되어 있다면 저작권 침해가 된다. 따라서 구매 계약시 번들 게임CD 사용에 관한 라이선스 내용을 다시 한 번 확인하고 그 허락된 범위 내에서 사용하여야 할 것이다.
한편 OEM 버전이나 번들용 SW는 구입 당시 설치되어 있던 컴퓨터에서만 사용하여야 하며 이를 당해 컴퓨터와 분리해 타 컴퓨터에 옮겨 사용하거나 타인에게 제공하는 행위는 허락된 사용방법과 조건을 위반하는 행위로서 저작권 침해가 성립될 수 있다. 따라서 번들용 게임을 당해 PC로부터 분리해 중고 판매하는 것은 저작권자와 별도의 약정이나 허락이 없었다면, 이는 허락된 사용방법과 조건의 범위를 벗어나는 저작권 침해행위라고 할 수 있다.

【무료게임/공개SW】
3 게임을 개발하면서 일부분은 통신이나 잡지에 공개된 프로그램을 사용하였다. 이 경우 저작권자의 허락을 받아야 하는가?
통신이나 잡지에 소스코드가 공개되었다고 하더라도 그것만으로는 저작권 포기 등에 의해 저작권이 소멸되었거나 자유로운 복제·배포·개작 등을 허락한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 명백한 저작권 포기의 의사표시나 사용허락 등이 없다면 이를 무단복제하는 등의 행위를 하는 것은 저작권 침해에 해당한다. 가급적 라이선스를 확인하고, 필요하면 저작권자 등과 권리처리를 한 후 사용하여야 할 것이다.
공개 프로그램은 크게 (1) 제한적 공개 프로그램과 (2) 완전 공개 프로그램으로 나누어 볼 수 있는데 일반적으로 전자에는 ① 셰어웨어(Share Ware), ② 프리웨어(Free Ware), ③ 기타(GPL, BSD 라이선스 등에 따른) 공개 프로그램 등이 포함되며, 후자에는 협의의 공개 프로그램인 ④ 공용 프로그램(Public Domain)이 있다. 이를 가격적인 측면에서 보면 ①·③은 제한적 무료 프로그램, ②·④는 완전무료 프로그램이라고 할 수 있다.
여기서 저작권과 관련해 ‘공개’ 프로그램이라고 하면 기본적으로 저작권의 보호가 미치지 아니하는 ‘공용화’된 프로그램의 경우만을 의미한다고 해야 할 것이나 대부분의 사용자들은 통상의 사회적 의미에 기초해 제한적으로 공개된 프로그램과 구분하지 아니하고 완전 공개(즉 공용화)된 프로그램으로 오해함으로써 정당한 권한없이 또는 허락된 사용의 방법과 조건의 범위를 넘어 무단사용하고 있는 실정이다. 이로 인해 ①·②·③에 대한 사용자들의 저작권 침해사례가 빈번히 발생하고 있다. 향후 ‘공개’ 프로그램에 대한 판단에 있어 불필요한 법적 혼란을 예방하기 위해서라도 개념 정리가 필요할 것으로 생각된다.
질문의 경우 공개된 프로그램[라이브러리, 모듈, 컴포넌트 형태의 프로그램(이하 ‘라이브러리 등’) 도 포함]이 공용 프로그램이라면 이를 사용하는 것에 대해 저작권 문제는 발생할 여지가 없으며 이로부터 창작된 게임의 저작권 역시 당해 개발사에게 귀속한다고 할 것이다. 다만, 개발된 게임에 이용된 공용 프로그램 부분은 여전히 누구나 자유롭게 사용할 수 있다 하겠다. 제한적인 공개의 경우도 당해 사용이 허락된 사용방법과 조건의 범위 내라면 문제될 것이 없으나 공개 프로그램의 저작권은 여전히 원저작권자에 속한다고 할 것이다.

라이브러리 등도 프로그램저작물인 이상 저작권의 보호가 미치며, 따라서 이를 사용하고자 한다면 저작권자의 허락을 득하거나 필요한 지분권을 양도받아 사용하여야 할 것이다. 그리고 상당한 노력을 기울였어도 저작권자나 그의 거소를 알 수 없어 사용허락을 받을 수 없는 경우에는 법정허락을 통해 당해 라이브러리를 사용할 수 있을 것이다. 그러나 그러한 사정을 빌미로 무단사용한다면 이 또한 저작권 침해가 될 것이다.
한편, 공개프로그램을 토대로 새로운 프로그램을 만든 경우 그 독창성 여부에 대한 판결(서울고등법원 1994.10.7. 판결 94나5924)에서 법원은 일반에게 공개된 통신 프로그램을 기초로 독창적으로 개발한 프로그램에 대해 원고의 프로그램을 도용 또는 개작하지 않았다고 보았다.
[공개 프로그램 분류]
공개 프로그램셰어웨어
(Share Ware)프리웨어
(Free Ware)공용 프로그램
(Public Domain)저작권 보호○○×유료 여부△ ××

4 무료 게임의 기능을 보완·개선하여 유료로 판매하거나 서비스하는 경우에 저작권 문제가 발생할 수 있는가? 만약 공개된 게임을 참고로 하되 상당 부분 변경을 가해 기존 게임보다 향상된 게임으로 만들어 판매하였다면 이 경우에도 문제가 되는가?
저작물을 이용할 때 흔히 범하기 쉬운 실수가 ‘무료’와 ‘자유이용’을 동일시하여 엄연히 저작권이 존재하는 저작물임에도 불구하고 무료라는 이유로 무단복제 등의 침해행위를 하는 것이다. 그러나 ‘무료’란, 말 그대로 ‘free of charge’나 ‘without pay’를 의미하는 것으로서 비용을 지불하지 아니하고 이용해도 된다는 뜻이지 저작권자의 허락없이 또는 허락한 이용의 방법과 조건의 범위를 벗어나 마음대로 이용해도 좋다는 뜻이 아니다. 즉 저작권이 제한 또는 소멸되어 저작권자의 허락없이도 자유롭게 이용할 수 있는 ‘자유이용(free use)’과는 다르다. 따라서 저작권자가 2차적저작물 등의 작성권 내지 개작권·배포권·전송권 등을 양도하거나 그러한 형태의 이용을 허락하지 않은 이상, 무료게임의 기능을 보완·개선하여 유료로 판매 또는 서비스하는 것은 저작권 침해라고 할 수 있으며, 영리목적 또는 상업적 이용 등을 금지하고 있다면 또한 이에 따라야 할 것이다.
이렇게 보았을 때 무료라는 사실만 갖고 저작권이 없는 게임이라고는 단정지을 수 없으며 당해 게임에 대한 라이선스를 다시 확인하거나 저작권자의 의사확인 또는 허락이 필요하다. 만약 저작권의 보호가 미치지 아니하는 게임이라면 이를 사업화하는 데에 아무런 문제가 없겠으나 제한적인 사용허락 등이 부가된 게임이라면 허락된 범위 내에서만 그 이용이 가능하다. 즉 비록 공짜로 다운받은 게임이라 하더라도 개인적 사용만 허락된 경우라면 이를 다시 배포·전송하거나 영리 또는 상업적 목적에 이용할 경우 저작권 침해가 된다.
한편, 공개된 게임이 저작(재산)권 포기 등에 의해 관련 권리가 완전히 소멸한 공용 프로그램의 경우, 이를 원저작물로 하여 상당 부분 변경을 가해 기존 게임보다 향상된 독자적인 프로그램으로 만들었다면 이를 판매한다 하더라도 저작권 침해가 아니다. 따라서 타인이 본인의 허락없이 이를 사용한다면 이는 저작권 침해가 되나, 당해 저작권의 보호가 미치는 범위는 공용화된 원저작물 부분을 제외한 자신의 창작적 기여 부분에 한할 것이므로 이에 대해서만 저작권을 주장할 수 있다.

【위탁개발】
5 게임을 개발하여 납품할 경우 소스프로그램까지 넘겨야 하는가? 계약서상에 아무런 언급이 없었을 경우 저작권도 같이 양도되는 것으로 보아야 하는가?
계약상 저작권 귀속에 관해 아무런 명문 규정이 없다면 개발 프로그램에 대한 저작권은 개발자에게 있으며 개발의뢰자에게는 사용허락만 인정되므로 소스프로그램을 제공할 의무는 없다. 이는 일반적인 거래관행이기도 하다. 그러나 당해 계약이 저작권 양도계약이거나 사용허락계약이라 하더라도 소스프로그램 제공을 포함한 것이라면 소스프로그램을 넘겨주어야 한다.

6 게임 위탁개발시 저작권 귀속문제를 명백히 하지 않았다. 이 경우 저작권은 누구에게 있는가? 저작권 양도계약인지 사용허락계약인지 분명하지 않을 때는 어떻게 해야 하는가?
일반적으로 저작권에 관한 계약을 해석할 경우 그것이 양도계약인지 이용허락계약인지 명백하지 않으면, 저작권이 양도 또는 이용허락 되었다는 사실이 외부적으로 표현되지 않았을 경우 저작권자에게 권리가 유보된 것으로 추정한다.
그러나 게임 양수시 상당한 고액의 개발비를 지급하는 등 저작권 양수로 인정할 정도의 구체적인 정황증거를 갖고 있다면 개발위탁자가 저작권을 갖는다고 볼 수 있다.
따라서 계약 내용이 불분명하여 그 구체적인 의미를 파악할 필요가 있을 때는 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석해야 할 것이다.

7 위탁개발에 의해 게임을 납품하는 경우 저작권도 양도되는가? 이후 당해 게임을 바탕으로 새로운 게임을 제작하여 또 다른 업체에 판매한다면 이 경우 저작권 문제는 없는가? 그리고 개발의뢰사가 당해 게임을 무단변경하고는 자사가 제작한 것처럼 판매하는 경우 이를 제지할 수는 없는가?
위탁개발에 의한 게임의 양도시 저작권 또는 그 지분권의 귀속에 관해 고려되어야 할 사항은 우선 당해 게임을 저작권법상의 영상저작물로 보느냐 아니면 컴퓨터프로그램보호법상의 프로그램저작물로 보느냐에 따라 계약의 해석과 법 적용이 달라질 수 있다는 점이다. 즉 게임은 ‘복합적 저작물’이라는 특성을 갖고 있고 이 때문에 근거법이 무엇이냐에 따라 저작권 귀속에 대한 해석과 그 적용이 달라지게 된다. 따라서 어떤 법에 따라 논리를 펼 것인가는 어느 경우에 더 많은 실익을 확보할 수 있느냐에 달려 있을 것이다. 필자의 견해를 밝힌다면, 각각의 경우는 상호간에 병립할 수 없는 것은 아니라고 생각된다.
① 저작권법상의 영상저작물로 보는 경우
저작권 중 양도 대상이 되는 것은 저작재산권의 전부 또는 일부에 한하며 저작인격권은 그 일신전속성에 따라 이에 해당하지 아니한다. 그리고 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에도 특약이 없는 한, 2차적저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 않는 것으로 추정하므로 게임의 양도시 당해 계약이 저작권 양도계약인지 사용허락계약인지를 살펴보아야 할 것이다. 후자의 경우라면 당연히 2차적프로그램 등의 작성권은 여전히 개발사에 유보되며, 따라서 얼마든지 당해 게임의 버전업 또는 수정이 가능하다. 그러나 전자의 경우 저작권 양도에 2차적저작물 등의 작성권을 포함하는 특약을 포함하였다면 당해 게임의 버전업 또는 수정에 대한 권리도 개발 의뢰사에 있다고 할 것이다.
② 컴퓨터프로그램보호법상의 프로그램저작물로 보는 경우
컴퓨터프로그램보호법은 저작권법과는 달리 프로그램저작권의 전부 또는 일부를 양도 가능하다고 규정하고 있어 적어도 법문상으로는 프로그램저작재산권뿐만 아니라 프로그램저작인격권도 포함하여 양도 가능한 것으로 보인다. 그러나 이에 대해선 크게 양도가능설(포함설)과 양도불가설(불포함설)로 견해가 나뉘어져 있어, 결국 이에 대한 판단은 법원에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 그리고 프로그램저작권의 전부 양도시 저작권법상의 규정을 준용하여 개작권(2차적저작물 등의 작성권)이 원저작권자에게 유보 추정되는 것으로 볼 수 있는지에 관해서도 이견이 존재한다. 즉 준용설(유보추정설)과 불준용설(비유보설)이 있으며 어느 설을 취하느냐에 따라 계약 당사자 간의 이해득실에 많은 차이가 있을 것임은 분명하다. 이 또한 현실적으로는 당사자간 계약에 명문화함으로써 해결하거나 궁극적으로는 법원의 판단에 맡길 수밖에 없을 것이나, 전술한 경우를 포함하여 향후 입법정책적인 측면에서 보다 명확한 정비가 필요한 부분이라고 생각된다.

Ⅵ. 저작권·프로그램 등록
1 개작게임의 원저작자는 등록을 하지 않은 채 1년이 경과하였고 개작을 허락받은 자가 개작한 게임을 등록하였다. 이후 개작자가 제3자에게 이에 대한 저작권을 넘겼고 저작권이전등록을 하였다면 원저작자는 개작자나 제3자에게 어떤 권리 주장을 할 수 있는가?
우리 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법은 무방식주의를 채택하고 있으므로 저작권 발생에 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다. 따라서 등록은 저작권 발생과는 하등 관계가 없으며, 다만 그에 따른 저작자, 저작재산권자 또는 창작연월일, 최초 공표연월일의 추정효와 손해배상청구시 입증책임의 전환을 위한 과실 추정효, 거래안전을 위한 제3자 대항효를 주고 있을 따름이다.
한편 등록절차에 관해 주의할 점은 프로그램 등록의 경우 기간제한이 있다는 것이다. 즉 프로그램은 창작 후 1년이 경과한 때에는 등록을 할 수 없도록 하고 있는데, 그 이유는 등록의 신빙성 보장 내지는 실효성 확보를 위한 것이라는 견해가 있다. 그러나 이에 대해서는 일반저작물과는 부당한 차별을 둔 것으로 결과적으로 등록기회를 불합리하게 제한하고 있으므로 당해 규정을 삭제해야 한다는 주장도 있다. 질문에서 개작게임의 원저작자는 등록을 하지 않은 채 1년이 경과하였으므로 등록은 불가하나 원저작자가 저작권자임에는 변함이 없으며, 개작을 허락받은 자가 개작한 게임을 등록하는 경우에도 당해 개작게임은 원저작물과는 별개로 독자적인 저작물로서 보호받으므로 이 또한 문제될 것이 없으며 원저작자의 권리에도 영향을 미치지 아니한다. 그리고 이후 개작자가 제3자에게 개작게임의 저작권을 넘기고 저작권이전등록을 한 경우 당해 개작게임의 저작권은 제3자에게 있으며, 이 때에도 원저작자의 2차적저작물 작성권 또는 개작권에는 영향을 미치지 아니한다.

2 게임이 여러 개의 저작물로 구성되어 있는 경우 등록은 전체로 하나만 가능한가? 아니면 개별적으로도 가능한가? 중복해서 등록하는 경우는 어떤가?
프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물로서, 하나의 프로그램이 몇 개의 모듈이나 서브루틴으로 구성되어 있다면 이 또한 프로그램이라고 할 수 있다. 따라서 게임이 여러 개의 프로그램으로 구성되어 있는 경우, 개개 프로그램이 그 본래적 의미의 독립된 프로그램저작물로서 기능할 수 있다면 낱개 프로그램의 개별 등록도 가능하다고 할 것이다. 그리고 일반적으로 대규모 프로그램의 경우 다수의 모듈이나 서브루틴, 펑션 등으로 구성되는 것이 보통인바, 게임이나 응용프로그램 등이 전체로서 하나의 프로그램 내지는 영상저작물로서도 등록 가능하다고 보아야 할 것이다. 그러나 구성 프로그램 각각이 별도의 다른 제호를 가지고 있는 경우에는 이를 하나의 프로그램집합물로 등록할 수 없다고 보는 견해도 있다. 그 이유는 각 프로그램마다 창작연월일, 명칭(제호), 프로그램의 개요가 다르고 또한 제호별로 분리등록하는 것이 저작권 침해시 입증자료 제시가 명백하고 간편하기 때문이라고 한다. 필자의 견해로는 이를 인정 못할 이유가 없다고 보며 당연히 집합등록과 개별(분산)등록의 중복등록도 가능하다고 생각한다. 또한 게임의 특성상 영상저작물과 프로그램저작물의 중복등록도 가능하다고 본다. 각 저작물 영역에서의 특성·용도·이용가치·권리태양 등이 서로 다를 수 있기 때문에 이를 허용하는 것이 타당하다고 생각한다.

3 프로그램 등록을 하지 않고 게임을 개발해 판매하고 있다. 이 경우 타인이 저작권을 침해했을 때 보호받지 못하는가? 게임 등록은 어디에 해야 하는가?
저작권은 창작된 때부터 발생하는 것으로 등록 여부와는 무관하다. 따라서 타인의 무단복제 등에 의한 저작권 침해가 있다면 이는 당연히 보호받을 수 있다. 권리 침해에 대한 구제에는 민사적 방법과 형사적 방법 등이 있다.
게임은 저작권법상의 영상저작물 또는 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램저작물로서 보호될 수 있으며, 따라서 저작권심의조정위원회나 프로그램심의조정위원회에 각각 영상저작물 또는 프로그램저작물로서 등록이 가능하다. 그러나 한 가지 주의할 것은 프로그램저작물의 경우 창작후 1년이 경과한 때에는 등록할 수 없으며 다만, 이 경우 당해 프로그램을 업그레이드 또는 버전업한 후 개작 프로그램을 등록하는 방법이 있다.

4 국내에서 개발한 게임을 미국 등에 수출하려고 한다. 그러나 게임을 국내외 어디에도 등록한 바가 없다. 만약 미국에서 당해 게임에 대한 저작권 침해가 발생하는 경우 충분한 법적보호를 받을 수 있는가? 우리나라에 등록되지 않은 외국 게임을 이용하고자 할 때 저작권자의 허락을 받아야 하는가?
외국에서의 저작권도 당해 국가가 베른협약 등에 가입되어 있다면 우리나라와 같이 무방식주의에 따라 권리발생에 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고 보호받을 수 있다. 다만, 미국의 경우 저작권청에 납본하지 아니하면 벌금 등이 부과되고, 저작권을 등록할 때까지는 미국 저작물에 대한 저작권 침해소송을 제기하지 못하도록 하고 있다. 또한 사법절차에서 저작물의 최초발생일로부터 5년 내에 행한 등록의 증명서는 저작권의 유효성과 그 기재된 사실에 관한 일응의 증거가 된다. 한편 과거에는 베른협약에 가입하지 아니하고 세계저작권조약에만 가입하고 있어 ⓒ 표시 요건을 부과하였으나 현재는 베른협약에 가입(1989)함으로써 의무사항에서 제외시키고 있다. 그러나 여전히 ⓒ 표시를 한 경우 실제 손해배상이나 법정손해배상을 경감하기 위한 ‘선의의 침해’에 근거한 피고의 항변은 고려되지 아니하고 있다. 따라서 미국의 경우 가급적 ⓒ 표시를 하는 것이 저작권 보호에 보다 유리하다고 할 수 있을 것이다. ⓒ 표시는 ⓒ(또는 Copyright라는 단어나 Copr.라는 약자), 저작물의 최초발행연도, 저작권자 성명 순으로 표시하면 된다. 참고로 무방식주의 하에서 등록은 저작권의 발생요건과 무관하며 의무사항이 아니다.
특허법상의 등록은 권리발생 요건으로서 무방식주의를 취하고 있는 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법상의 그것과는 다르다. 따라서 비록 등록되지 아니한 저작물이라 하더라도 그 권리 발생에는 아무런 문제가 없다 할 것이며 외국인 저작물의 경우도 기본적으로는 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따른 보호를 받으므로 일정한 경우를 제외하면 우리나라 저작물과 마찬가지로 등록 여부에 상관없이 당해 저작권은 보호되어야 한다. 그러므로 우리나라에 등록되지 아니한 외국 게임이라 할지라도 이를 이용하고자 할 때에는 저작권자의 허락을 받아야 한다. 참고로 조약이나 우리 법에 의해 보호되는 외국인 저작물이라 하더라도 당해 외국에서 우리나라의 저작물을 보호하지 아니하는 경우에는 그에 상응하게 조약 및 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법에 의한 보호를 제한할 수 있다.
베른협약의 무방식주의를 취하고 있는 국가라면 당해 게임의 저작권은 게임을 저작·창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않는 것이 원칙이다. 즉 등록 여부나 ⓒ 표시 등은 권리 발생과 무관하다. 다만, 국가에 따라서는 상호주의 원칙에 의한 보호를 부가하는 경우가 있을 수 있는데 이는 우리나라도 마찬가지다. 또한 각국마다 등록 또는 납본에 대해 나름대로 일정한 효력을 부여하는 경우가 있을 수 있다. 현재 미국을 비롯한 세계 대부분의 주요 국가는 베른협약을 따르고 있다. 미국의 경우 저작권청에 납본하지 아니하면 벌금 등이 부과되고[미국저작권법 제407조(d)], 사법절차에서 저작물의 최초발생일로부터 5년 내에 행한 등록의 증명서는 저작권의 유효성과 그 기재된 사실에 관한 일응의 증거가 된다[법 제410조(c)]. 또한 저작권을 등록할 때까지는 미국 저작물에 대한 저작권 침해소송을 제기하지 못하도록 하고 있다[법 제411조(a)].
따라서 미국에서 효과적인 저작권 보호를 받기 위해서는 ⓒ 표시와 더불어 저작권청에 납본 또는 등록하는 것이 필요할 것이며, 이후의 절차는 당해 국가의 저작권법 또는 소송절차에 따라 저작권 침해 또는 권리구제를 주장하면 될 것이다.
우리나라에도 분쟁발생을 대비해 등록해 놓는 것이 좋을 것이다.

5 컨버전한 게임의 경우 새로 등록을 하지 않더라도 기존 등록에 따라 보호를 받을 수 있는가? 확장팩을 설치한 경우 게임은 기존의 게임과 별개의 게임이 되는가? 그렇다면 새로 등록을 해야 하는가?
컨버전한 게임이 원게임을 단순히 수정·증감한 정도가 아니라 새로운 창작성을 가해 2차적저작물로서 작성되었거나, 원게임 프로그램의 전부 또는 상당 부분을 이용하여 새로운 게임 프로그램을 창작하여 개작 저작물이 되었다면, 이는 별개의 등록대상이다. 따라서 등록도 새로 하여야 그에 따른 별도의 효력을 인정받을 수 있다. 그러나 등록은 당해 저작물의 창작 사실과 저작권 변동에 관한 공시제도로서 강제사항은 아니며, 권리발생·변동 요건이 아닌 제3자에 대한 대항요건일 따름이다.
한편 확장팩을 설치하여 원게임을 2차적저작 또는 개작 정도에까지 이르게 하였다면 이 또한 기존의 게임과 별개의 게임으로 볼 여지가 있으므로 새로 등록하는 것이 좋다. 그러나 확장팩 추가가 단순한 기능 향상이나 일부 프로그램의 수정·증감 정도에 불과한 것이라면, 이는 2차적저작물 또는 개작프로그램이라고 할 수 없고 따라서 새로운 등록은 필요 없을 것이다.

6 게임저작권을 양도받는 계약을 맺었다. 그러나 이전등록을 하지 않은 상태에서 원저작권자가 다시 제3자와 양도계약을 맺었다. 이 경우 제3자에 대해 게임에 대한 권리를 주장할 수 있는가?
저작재산권의 양도나 프로그램저작권의 이전(상속 기타 일반 승계의 경우 제외)은 등록하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못하게 되어 있다. 여기서 제3자라 함은 등록의 흠결을 주장할 경우 법률상 정당한 이익을 가지는 자로 한하며, 정당한 원인없이 등록을 받은 자 또는 저작권 침해 등 불법행위를 한 자는 이에 해당하지 아니하므로 양도등록을 하지 아니하였다 하더라도 침해자에 대해서는 양도 사실을 주장할 수 있다.
한편, 질의상 제3자가 정당한 이익을 가지는 자라면 이에 대해서는 게임에 대한 권리를 주장할 수 없을 것이며 다만, 원저작권자에 대해 이중양도에 대한 손해배상만 청구할 수 있을 것이다.
그러나 당해 게임이 미등록 상태임을 알고 원저작권자와 제3자가 이중양도행위를 하고, 이것이 형사상 배임행위임이 명백하고 제3자의 양수행위가 이에 적극 가담한 행위라면, 당해 양도행위는 사회정의의 관념에 위배되는 반사회적 법률행위로서 무효가 되고 이에 따른 제3자 명의의 저작권 양도등록 역시 무효라고 할 수 있다(서울지방법원 1989.5.23. 판결 88가51561).

Ⅶ. 침해구제
1 게임 개발사다. 장기간의 기획과 투자를 통해 게임을 완성하고 미국 진출을 생각하고 있는데 들어보지도 못한 현지 게임사로부터 본 적도 없는 자사의 게임을 표절한 것 아니냐는 의심과 함께 경고성 말을 들었다. 이 경우 저작권 침해인가?
당해 게임을 개발하면서 미국사의 게임을 보거나 접할 상당한 기회(또는 이에 의거한 개발)가 없었고 양 게임 사이에 동일성 또는 종속성이 인정될 만큼 실질적 유사성이 존재하지 않는다면 이를 표절이라 하여 저작권 침해를 주장할 수는 없다. 그러나 이에 대한 구체적·개별적 판단은 매우 어려운 문제이므로 전문기관(저작권심의조정위원회나 프로그램심의조정위원회)이나 변호사 등의 감정이나 자문을 구하는 편이 좋을 듯하다. 그리고 당해 게임의 독자적 개발을 입증할 관련 자료들을 신속히 확보해 놓고 더불어 미국사의 주장을 구체적으로 파악해 놓는 것이 무엇보다 필요할 것이다.
저작권법상 권리침해 유형 중 저작재산권의 침해는 ① 무단이용의 경우와 ② 부정이용의 경우로 대별해 볼 수 있는데, 전자는 권리자의 허락을 받지 아니하고 무단으로 복제 등의 권리침해행위를 하는 경우고, 후자는 권리자가 허락한 범위를 넘어서 이용행위를 한 경우다. 그러나 저작권자의 허락을 받지 아니한 이용이라 하더라도 무조건 권리침해가 되는 것은 아니며 일정한 경우에 당해 이용이 법정허락되기도 한다.
저작물을 이용하는 행위에는 크게 제작행위와 전파(유통)행위가 있을 수 있는데 전자의 경우는 ① 원저작물에 아무런 창작성도 가하지 아니하고 그대로 복제하거나 다소의 수정증감을 하는 데 불과하여 그 동일성이 인정되는 경우, ② 새로운 창작성이 부가되어 동일성은 없지만 원저작물에 대한 종속성이 여전히 남아 있는 경우, ③ 단순히 동인을 제공받는 데 불과하여 원저작물과의 동일성도 종속성도 없는 별개의 독립적인 저작물이 된 경우가 있을 수 있다. 이때 ①은 복제권 침해, ②는 2차적저작물 등의 작성권 내지는 개작권 침해가 발생할 수 있으나 ③은 순수한 창작행위로서 저작권 침해와는 무관하다 할 수 있다. 후자의 경우는 저작물을 배포·전송·방송 등에 의해 이용하는 행위로서 각각 배포권·전송권·방송권 등의 침해와 관계될 수 있다.
[권리침해의 유형]
저작물 이용행위 유형창작성동일성종속성침해 대상 권리제작행위원상 재제작
(비창작적 재제작)×○○복제권변개 재제작
(창작적 재제작)○×○2차적저작물 등의 작성권,
개작권순수 제작
(창작적 제작)○×××전파(유통)행위유형적 전파(유통)배포권무형적 전파(유통)전송권, 방송권,
공연권, 전시권
한편, 저작권 침해를 입증하기 위한 요건으로는 ① ‘접근’(access)과 ② ‘실질적 유사성’ (sub- stantial similarity)이 있다. 전자는 침해대상이 되는 저작물을 보거나 접할 상당한 기회를 가졌다는 것을 의미하는데, 실제로 저작물을 보거나 접하여 그것을 이용하였을 것을 요구하는 ‘의거’와는 다른 개념(‘접근’은 소송실무상 ‘의거’의 입증책임을 경감하기 위한 도구개념으로서 그 자체가 침해의 주관적 요건이 아니라는 견해)이다. 후자의 경우는 원고와 피고의 저작물 사이에 동일성 또는 종속성이 요구된다.
여기에서 ‘접근’ 또는 ‘의거’를 저작권 침해를 인정하기 위한 ‘주관적 요건’, ‘실질적 유사성’을 ‘객관적 요건’으로 나누어 다루기도 한다.
① ‘접근(access)’ 또는 ‘의거’：주관적 요건
저작물이 상호 동일 또는 유사하더라도 그것이 단순한 우연의 일치이거나 공통의 소재, 공유저작물에의 접근 또는 이용에 의한 것이라면 이를 저작권 침해라고는 볼 수 없다.
그러나 원고의 저작물이 널리 알려져 있거나 현저한 유사성(striking similaraty)이 있는 경우, 피고의 저작물에서 원고의 저작물과 공통의 오류가 발견된 때, 또는 피고가 회사인 경우 직원 중 한 사람이 원고의 저작물을 가지고 있었다면 사실상 원고의 저작물에 대한 ‘접근’이 있었다고 추정된다.
또한 반드시 원고의 저작물 그 자체에 직접적으로 ‘의거’할 것을 요하지 않고 간접적인 경우에도 침해로 인정될 수 있으며, 무의식적으로 ‘의거’한 경우도 마찬가지다.
② ‘실질적 유사성(substantial similarity)’：객관적 요건
실질적 유사성의 질적·양적 기준을 결정하는 것은 대단히 어려운 문제다.
그러나 일반적으로 유사성의 판단은 창작성이 있는 부분과 아이디어가 아닌 그 표현에 한정되며 저작물의 유형(예술저작물·기능저작물·사실저작물 등)과 종류(어문저작물·미술저작물·음악저작물·컴퓨터프로그램저작물 등), 창작성의 정도(창작적 노력이 크면 큰 보호, 적으면 적은 보호 원칙)에 따라 그 실질적 유사성의 판단요소와 인정범위도 다르다고 할 것이다. 예를 들어 저작물의 일반적 특징이나 속성 또는 제작기법에 기인한 유사성이라면 이를 무조건 저작권 침해라고 보기는 어렵다 하겠다.
한편, 어문저작물의 경우 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similaraty)과 포괄적 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similaraty)에 따른 판단을 하게 된다. 전자가 문장의 특정 부분이 양적으로 어느 정도 복제되었는가에 따른 유사성 판단이라면, 후자는 문장 대 문장으로 직접 대응되지는 않으나 전체적으로 포괄적 유사성이 인정되는 경우다.
따라서 질문의 경우 게임 개발이 독자적으로 이루어졌고 현지 게임사의 게임에 의거하거나 접근한 경우가 없었다면 이를 저작권 침해라고 주장하기에는 근거가 희박하다고 하겠다. 그러나 우선은 만약의 경우를 대비하여 게임 개발에 관련된 증빙자료를 확보하고 미국사의 주장(및 그 근거자료)과 요구가 무엇인지 구체적으로 파악해 두는 것이 필요할 것이다.

2 우리나라에 정식으로 수입되고 있지 않는 게임CD의 복제본을 구입하거나 인터넷 자료실에서 다운받아 사용하는 것은 불법인가?
외국 게임이 우리 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법에 의해 보호된다는 것은 앞에서 얘기한 바와 같다. 따라서 정식으로 수입되고 있지 않다고 해서 이를 무단으로 복제하여 사용하는 것은 복제권 등의 침해가 된다. 그리고 불법복제된 게임CD를 수입·소지·업무상 사용하는 행위 역시 일정한 경우 저작권 침해행위로 간주된다.
외국인의 저작물에 대해서도 우리 법에 의해 보호됨은 전술한 바와 같다(Ⅱ.Q1 참조). 따라서 정식으로 수입되고 있지 아니한다는 이유로 이를 무단복제하여 판매하거나 구입 또는 다운로드 받아 사용하는 행위는 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법상 저작권(특히 복제권·배포권·전송권 등의 저작재산권)의 침해가 된다 할 것이다.
이러한 직접적인 저작재산권 침해행위는 아니지만 일정한 행위에 대해 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법은 저작권 등의 침해로 간주하는 규정을 두고 있는데, 먼저 저작권법(제92조)은 ① 수입시에 국내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위와 ② 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건(상기의 수입물건 포함)을 그 정을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위를 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다고 규정하고 있다.
컴퓨터프로그램보호법(제29조 제4항)도 ① 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을 국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위와 ② 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(상기의 수입프로그램 포함)을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위의 경우 해당 프로그램저작권을 침해하는 것으로 본다고 하여 저작권법과 같은 취지의 규정을 두고 있다.
한편, 특정 권리자에 의해 해외에서 제조·판매된 진정상품이 정규적으로 수입되고 있음에도 불구하고 이를 통하지 아니하고 따로 해외에서 진정상품을 직접 구입하여 국내에 수입하는 이른바, 병행수입(Gray Market, 위조상품을 판매하는 경우를 ‘Black Market’이라 함) 문제와 관련하여 저작권의 경우 ‘최초판매의 원칙’을 명문으로 인정(저작권법 제43조)하고 있고, 침해물 수입의 경우를 저작권 침해로 간주한다고 규정(저작권법 제92조)하고 있으므로 기본적으로는 크게 문제될 것이 없다고 한다. 따라서 당해 규정은 진정상품의 병행수입을 금지하는 것이라 볼 수 없고, 병행수입은 허용된다고 보아야 할 것이다. 이는 정식수입되고 있지 아니하는 게임을 외국에서 직접 불법복제물이 아닌 정품을 구입하여 국내에 판매하는 경우에 유추적용해 볼 수 있을 것이다. 여기서 ‘권리의 소진’이 국내로만 한정되는 것인지(국제적 권리소진)의 여부에 대한 검토는 논외로 한다.

3 자사의 게임이 불법복제되고 있다는 사실을 알고 침해자에게 여러 모로 설득도 해보고 경고도 해 보았으나 소용이 없었다. 그러나 이 일에만 신경을 쓸 수 없어 마지막 수단으로 고소를 하려고 하는데 법적인 절차가 어떻게 되며 어느 정도의 처벌을 받게 되는가?
저작권법상 권리침해 유형으로는 크게 ① 저작재산권의 침해, ② 저작인격권의 침해, ③ 출판권의 침해, ④ 저작인접권의 침해, ⑤ 권리침해로 간주되는 경우 등(컴퓨터프로그램보호법은 ①·②·⑤의 경우)이 있을 수 있는데, 질문상 불법복제는 주로 ①에 해당하는 침해라고 볼 수 있으나 게임의 특성상 다른 권리의 침해도 배제할 수 없다.
이러한 권리의 침해에 대한 구제에는 ① 민사적 구제, ② 형사적 구제, ③ 행정적 구제가 있는데 ①의 경우 침해정지 등의 청구와 손해배상의 청구를 할 수 있으며, 더불어 저작권법상에 규정을 두고 있지는 않지만 민법상의 부당이득반환청구권의 행사도 가능하다. ② 형사상 제재로는 권리침해 행위뿐만 아니라 특정 사항에 대한 위반행위에 대해서도 벌칙을 두고 있다. 특히 불법복제 등의 권리침해죄는 저작권자 등의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없는 친고죄에 해당하며, 여기에는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소해야 하는 기간제한이 있다. 벌칙으로는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 컴퓨터프로그램보호법은 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있으며 상습범인 경우는 5년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있다. ③과 관련하여 컴퓨터프로그램보호법에서는 정보통신부장관이 관계 공무원에게 부정복제물 등의 수거조치 등을 할 수 있도록 하고 있다.

4 외국사로부터 국내 독점 라이선스를 얻어 게임을 판매하고 있는 회사다. 그런데 타사가 무단으로 당해 게임을 유통시키고 있어 이를 막고자 당장 불법유통을 중지하지 않으면 고소하겠다고 했으나 당사에 그럴 권리가 없다며 별 반응을 보이지 않고 있다. 어떻게 해야 하는가?
우선 외국사로부터 받은 라이선스의 실질적인 내용이 무엇인가를 파악해야 한다. 그 허락된 바가 단순히 이용(사용)허락에 해당하는 것이라면 이를 근거로 저작권 침해에 대한 고소권 행사는 불가하다 할 것이다. 그러나 당해 라이선스의 내용이 프로그램배타적발행권의 설정이라고 한다면 당해 권리에 기해 고소는 물론 침해금지나 손해배상 청구도 할 수 있다.
먼저 저작권법을 살펴보면, 특정한 경우를 제외하고는 외국인의 저작물도 우리 저작권법상의 보호대상이므로 이를 무단 유통하는 것은 권리의 침해죄(저작재산권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·방송·전시·전송·배포·2차적저작물 작성의 방법으로 침해)에 해당하며, 저작권자 등은 이에 대해 고소권을 행사할 수 있다. 또한 당해 게임이 수입시에 국내에서 만들어졌더라면 저작권 등의 침해로 될 물건을 국내에서 배포할 목적으로 수입하거나, 저작권 등의 침해행위에 의하여 만들어진 물건을 그 정을 알고 배포할 목적으로 소지하는 경우도 권리의 침해로 간주되며 이 또한 친고죄의 대상이 된다.
당해 라이선스가 이용허락 중 ‘독점적 허락’에 해당한다 하더라도 여전히 채권적인 성질을 지니는 점에서 ‘단순 허락’과 마찬가지이므로 제3자에 대해 직접적으로 침해정지나 손해배상청구를 할 수는 없으며 고소권의 행사도 불가하다고 하겠다(사용허락에 관한 것은 Ⅴ.Q1 참조).
컴퓨터프로그램보호법의 경우, 고소권자는 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자(프로그램저작권자로부터 그 저작권에 대하여 독점적으로 복제·배포할 수 있도록 하는 배타적 권리를