Ⅱ. 저작물·저작자
【외국인의 저작물】
  1 외국인의 게임도 저작권법에 의해 보호되는가?
외국인의 게임도 특별한 경우를 제외하고는 우리 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법에 의해 보호된다.
외국인의 저작물은 원칙적으로 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다. 그러나 우리나라에 상시 거주하는 외국인(우리나라에 주된 사무소가 있는 외국법인 포함)의 저작물과 맨 처음 우리나라 내에서 공표된 외국인의 저작물(외국에서 공표된 날로부터 30일 이내에 우리나라에서 공표된 저작물 포함)은 상기 원칙에도 불구하고 내국인 저작물과 동일하게 보호된다. 다만, 이와 같은 경우라 하더라도 그 외국에서 우리나라 국민의 저작물을 보호하지 아니하는 경우에는 그에 상응하게 조약 및 저작권법에 의한 보호를 제한(상호주의)할 수 있다(저작권법 제3조).
이러한 취지는 컴퓨터프로그램보호법(제6조)에서도 마찬가지라고 할 수 있으나 그 구체적인 부분에서는 약간 차이가 있다. 이를 살펴보면 우선 외국인의 범위에서, 원칙적 보호의 경우 저작권법은 ‘외국인’이라고만 되어 있고 외국법인의 포함 여부는 명시되어 있지 않으나(포함한다고 봄이 상당할 것이다), 컴퓨터프로그램보호법에서는 ‘외국법인을 포함한 외국인’이라고 하고 있다. 예외적 보호의 경우 저작권법은 국내에 상시 거주하는 외국인으로서 국내에 주된 사무소(본사를 의미하며, 지사만 있는 경우는 이에 해당하지 않는다)가 있는 외국법인도 포함하는 것으로 규정하고 있으나 컴퓨터프로그램보호법은 국내에 주된 사무소가 있는 외국법인으로만 한정하고 있다.
보호대상의 경우 원칙적으로 저작권법은 ‘저작물’, 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램 ‘저작권’이 보호된다고 하고 있으나 법문 취지상 큰 차이는 없다고 할 것이다. 예외적인 보호의 경우 저작권법은 ‘공표(저작물을 공연·방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우)’된 저작물이 그 대상이나 컴퓨터프로그램보호법은 ‘발행(공중의 수요에 응하기 위하여 프로그램을 복제·배포하기 위한 행위)’된 프로그램에 그 보호를 인정하고 있다. 양 법이 모두 공표의 개념 속에 발행을 포함시키고 있다는 점을 고려하면 저작권법의 보호대상이 더 넓은 범위를 갖는다고 할 수 있다. 이에 관해 법인과 자연인을 구별할 정당한 이유가 없다는 점에서 컴퓨터프로그램보호법의 조문을 저작권법에 상응하게 개정해야 한다는 주장도 있다. 한편, 상호주의의 적용에서 외국인의 프로그램과 이해관계가 있는 자는 ① 대한민국 국민의 프로그램을 보호하지 아니한 국가명 및 보호하지 아니하는 내용, ② 보호의 제한을 필요로 하는 내용 및 제한방법을 기재한 ‘외국인 프로그램 보호 제한 신청서’를 정보통신부장관에게 제출하여 상호주의 원칙에 따른 외국인 프로그램에 대한 보호의 제한을 요청할 수 있다. 정보통신부장관은 외국인 프로그램에 대한 보호를 제한하는 경우에 그 제한내용·제한사유 및 제한을 해제할 수 있는 조건 등을 ‘프로그램 공보’에 공고하여야 한다(컴퓨터프로그램보호법 시행령 제2조).
[외국인의 저작물 보호(저작인접권 관련 제외)]
외국인의
프로그램 보호저작권법
제3조(외국인의 저작물)컴퓨터프로그램보호법
제6조(외국인의 프로그램)외국인 범위보호 대상외국인 범위보호 대상 원칙적 보호
(가입/체결한 조약에 따라)외국인저작물외국인
(외국법인 포함)프로그램저작권예외적 보호국내 상시거주 외국인
(대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인 포함)저작물대한민국 안에 주된 사무소가 있는 외국법인창작된 프로그램최초
국내 공표된 저작물최초
국내 발행된 프로그램외국 공표 30일 이내
국내 공표된 저작물외국 발행 30일 이내
국내 발행된 프로그램상호주의○○

2 중국에 게임을 가지고 진출하려고 한다. 저작권 보호를 받을 수 있는가?
현재 중국도 베른협약에 가입해 있고 최근에는 WTO에 가입승인을 받았으므로 우리나라 게임도 관련 조약들과 중국법에 따라 보호받을 수 있다.
현재 중국은 베른협약 등에 가입하고 있으며 등록 여부와 관계없이 우리나라 저작물(게임)도 중국에서 보호받을 수 있다. 중국은 1990년 9월 7일 제정된 저작권법에서 프로그램을 저작물로 규정하였고 그 구체적인 보호는 국무원 조례인 컴퓨터소프트웨어보호조례(1991년 5월 24일)에 의하고 있다. 최근(2001년 11월 10일) 중국은 세계무역기구(WTO) 제4차 각료회의 총회(카타르 도하)에서 WTO 가입을 정식 승인받았으며, 다음 날인 2001년 11월 11일에는 타이완이 회원 가입을 공식 승인받았다. 중국은 국내 비준절차를 거쳐 비준서를 WTO 사무국에 기탁하고 기탁 30일 후 회원국 자격을 얻게 된다. 따라서 본격적인 회원국 활동은 연말에 시작될 전망이다. 중국의 저작권 관련 조약 가입 현황을 보면 다음과 같다.
[중국 관련 국가의 조약 가입 현황]
조약/협약WIPO BerneRome음반WTO(기준일)(2000.8.15)(2001.1.15)(2001.1.15)(2001.1.15)(2000.11.30 현재)중    국1980.6.3* 1992.10.15* 1993.4.302001.11.10. 가입 승인홍    콩(1997.7.1
부터 효력)(1997.7.1
부터 효력)1995.1.1마 카 오1995.1.1터 이 완2001.11.11. 가입 승인한    국1979.3.11996.8.211987.10.101995.1.1
* 당해 협약은 1997년 7월 1일부터 특별관할지구인 홍콩에도 효력이 미친다.
한편, WTO/TRIPs(무역관련 지적재산권에 관한 협정)는 회원국이 베른협약(1971)의 제1조에서 제21조까지 및 그 부속서를 준수하도록 하고 있으며(동 협정 제9조), 컴퓨터프로그램은 그것이 원시코드든 목적코드 형태든 베른협약에 따라 어문저작물로서 보호된다(동 협정 제10조). 그리고 내국민대우, 최혜국대우에 관한 규정을 두고 있다. WCT(WIPO Copyright Treaty：세계지적재산권기구 저작권조약)도 체약 당사자가 베른협약의 제1조 내지 제21조 및 부속서를 준수(동 조약 제1조)하도록 하고 있다.

【공동저작물】
3 현재 게임 개발을 위한 계획서와 시나리오를 작성중에 있으며 거의 마무리 단계에 있다. 그러나 좋은 게임이 완성되어 판매되기까지에는 매우 많은 시간과 인적·물적 투자가 필요하다. 그래서 기존 업체와 공동개발(그래픽디자인, 프로그래밍 등)을 하고자 한다. 이 경우 게임에 대한 나의 권리를 어느 정도 주장할 수 있는가?
공동개발된 게임을 저작권법상의 ‘공동저작물’ 내지는 컴퓨터프로그램보호법상의 ‘공동저작프로그램’에 해당하는 것(‘결합저작물’과 비교하여 외관상 하나의 저작물로 성립한다는 점에서는 같지만, 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없다는 점에서 다르다)으로 본다면, 이 경우 공동개발자로서 갖는 권리는 전원의 합의에 의해서만 행사가 가능하며, 그 지분을 양도하거나 질권을 목적으로 하는 경우에도 다른 저작재산권자(프로그램의 경우는 공동저작권자)의 동의를 필요로 한다. 프로그램으로서의 게임인 경우 그 공유지분은 공동저작자 간에 특약이 없는 한 균등한 것으로 본다.
2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물을 ‘공동저작물’이라 한다(저작권법 제2조 제13호). 공동저작물의 저작권(저작인격권·저작재산권)은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 이 경우 각 저작자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없다. 공동저작물의 저작자는 그들 중에서 저작권을 대표하여 행사할 수 있는 자를 정할 수 있다. 이에 의하여 권리를 대표하여 행사하는 자의 대표권에 가해진 제한이 있을 때에 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(동법 제15조, 제45조).
한편 공동저작물의 저작재산권은 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없으며, 각 저작재산권자는 신의에 반하여 동의를 거부할 수 없다. 또한 저작재산권자(프로그램의 경우는 공동저작권자)는 그 공동저작물에 대한 자신의 지분을 포기할 수 있는데, 포기하거나 상속인 없이 사망한 경우에 그 지분은 다른 저작재산권자에게 그 지분의 비율에 따라 배분된다. 공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분된다. 이 경우 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정한다(동법 제45조).
그리고 공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의없이 침해의 정지 등을 청구(동법 제91조)할 수 있으며, 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 손해배상청구(동법 제93조)도 할 수 있다(동법 제97조).
어떤 저작물이 공동저작물로 성립하기 위해서는 위에서 언급한 바와 같이 우선 ① 2인 이상이 창작에 이바지하여야 한다. 여기서 ‘이바지’라 함은 단순히 동인을 제공한다거나 조언·기획·보조하는 정도에 그치는 것이 아니라 직접적으로 창작적 표현에 참여하는 것을 의미하며, 창작활동 그 자체가 아닌 창작을 위한 환경조성 행위는 이에 해당하지 아니한다고 하겠다. 더불어 그 이바지한 부분에서는 질적인 면과 양적인 면이 동시에 고려되어야 할 것이다. ② 둘째로 그러한 창작을 할 때 ‘공동관계’가 존재하여야 하는데 이는 객관적 공동관계와 주관적 공동관계로 나누어 살펴볼 수 있다. 전자는 공동작업에 의해 저작물이 작성된 것이 외형적으로 존재하는 것을 의미하고(객관적 요건), 후자는 그러한 작업에 참여하는 당사자들 사이에 공동으로 저작물을 작성한다는 의사(‘공동의사’)가 존재하는 것(주관적 요건)을 뜻한다. 이를 엄격히 요구해야 하는가에 대해서는 이견이 있으나 객관적으로 보아 당사자들의 의사에 반하지 않는 것으로 인정될 수 있거나 저작물에의 이바지 부분이 혼연일체가 되어 있는 경우에는 대체로 공동의사가 있는 것으로 본다. ③ 셋째, 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용할 수 없어야 한다. 이는 곧 각각의 창작부분이 완전히 합체되어 단일한 저작물로서 존재하여야 함을 의미하는 것으로서, 결합저작물과 구분되는 가장 주된 요건이라 하겠다.
한편 결합저작물은 개별저작물들이 결합된 저작물이라고 할 수 있는데 외관상 몇 사람의 창작으로 이루어진 하나의 저작물이라는 점에서는 공동저작물과 같으나 분리하여 이용이 가능하다는 점에서 다르다. 또한 공동저작물과 달리 각 저작자가 그 이바지한 부분에 대해 독립적으로 저작권 행사를 할 수 있을 뿐만 아니라, 지분의 양도나 질권 설정도 단독으로 할 수 있으며, 보호기간도 각자의 저작 부분에 대해 개별적으로 적용된다는 점에서도 상이하다. 양자의 구별기준에 대해서는 ① 분리가능성설과 ② 개별적 이용가능성설이 있는데, 전자는 저작물의 구성부분이 물리적으로 구분 가능한가를, 후자는 분리된 각각의 저작물이 독립적으로 이용 가능한가를 그 기준으로 하고 있으며, 우리 법은 후설을 취하고 있는 것으로 보인다.
본 질문에서 우선 공동개발 ‘이전’에 독립적으로 작성된 시나리오 등의 저작물에 대해서는 특약이 없는 한 본인에게 저작권이 귀속하며, 기존 업체와의 공동개발 ‘이후’에 산출된 창작물(그래픽디자인, 컴퓨터프로그램 등)에 대해서는 전술한 바와 같이 당해 창작물이 공동저작물 또는 결합저작물 중 어디에 해당하는가에 따라 저작권의 행사 또는 제한 범위가 달라진다 할 것이다.
공동개발의 내용이 영상저작물로서의 게임 개발, 즉 시나리오, 디자인, 음악 작업 등인 경우 본인이 저작재산권자거나 영상저작물 제작에 협력한 자고 기존 업체가 영상제작자의 지위에 있다면, 이는 저작권법상의 ‘영상저작물에 관한 특례’ 규정(동법 제75조 이하)을 따라야 할 것이다.
그리고 공동개발의 의미가 본인이 ‘기존 업체의 업무에 종사하는 자’로서 개발하는 것이라면 저작권법상의 ‘단체명의저작물’ 내지는 컴퓨터프로그램보호법상의 ‘업무상 창작한 프로그램의 저작자’에 대한 규정이 적용되어야 할 것이다.

4 게임을 제작하다 보면 여러 명의 프로그래머가 공동작업을 하게 된다. 이 경우 단순히 데이터를 입력하거나 기계적으로 코딩하는 일만 했다면 저작자로서 인정될 수 있는가?
게임제작시 단순히 데이터를 입력하거나 작업설정의 일만 한 자는 당해 게임의 저작자 또는 공동저작자로 될 수 없다.
저작권은 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않으며 저작물을 창작한 자는 누구나 저작자로 될 수 있다. 그러나 본인 스스로 저작물을 창작하지 아니하였다면 이 경우 저작자로 될 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 ① 단순히 창작의 동인만을 준 것에 불과한 자, ② 저작자의 조수, ③ 창작 의뢰자, ④ 저작물의 감수·교열자, ⑤ 합의에 의한 저작자, ⑥ 합의에 의한 저작명의자, ⑦ 업무상 저작물 작성자의 경우 과연 저작자로 될 수 있는가가 문제될 수 있다.
이를 각각 분설하여 살펴보면 다음과 같다.
① 창작자에게 힌트나 테마만 제공한 자는 저작자로 될 수 없다.
② 저작자의 지휘·감독 하에 자료를 수집·정리하는 등 그의 저작물 작성을 기계적으로 보조하거나 수족이 되어 당해 작업에 종사한 데 불과한 자는 자신의 창의에 기해 제작하지 아니하므로 저작자로 볼 수 없다.
③ 단지 제작기회만 제공한 자는 저작자라 할 수 없다. 그러나 의뢰자가 자신의 기획 하에 제작자에게 필요한 자료를 제공하고 구체적인 지시를 통해 저작물을 작성케 한 경우 당해 의뢰자를 저작자로 볼 수 있는지에 대해서는 논란의 여지가 있는데, 이 경우에도 그러한 사실만 갖고는 의뢰자가 저작자로 될 수 없고 실제 저작물을 작성한 자를 저작자로 보는 것이 일반적이다.
이와 관련하여 지도제작 의뢰자가 지도의 도안·도형·색채뿐만 아니라 주요 도로·건물 등까지도 상세히 지시하고 이에 따라 화가가 지도를 완성한 사례에서, 법원은 비록 의뢰자가 제공한 자료와 지시에 기초해 화가가 지도를 제작하였다고 해도 그 구체적 표현(도형·그림 등)에서는 화가로서의 감각과 기술이 구사되었고 스스로의 창의와 수단에 따라 지도를 작성한 것이므로 당해 지도의 저작자는 의뢰자가 아닌 화가라고 한 판결[고속도로 파노라마 사건(동경지재 1964.12.26 판결)]과, 출판사의 편집방침과 세부적인 지시에 따라 곤충삽화를 사실적으로 제작한 경우에도 화가의 감각과 기술에 의거하여 창작적으로 작성된 것이므로 저작자는 당해 삽화를 그린 화가라고 한 판례가 있다[곤충삽화 사건(동경지재 1961.10.25.)]. 그러나 주문자가 지도 작성자에게 상세한 지시를 하였을 경우 당해 지도의 제작자는 주문자라고 한 사례[현대세계총도 사건(동경지재 1969.3.30.)]도 있다.
한편 의뢰자의 지시 정도나 관계에 따라서는 저작물 작성자를 조수(보조자) 또는 공동저작자, 업무상 저작물의 작성자로 볼 수도 있을 것이므로 각각의 경우를 구체적으로 살펴 저작자를 결정하여야 할 것이다. 예를 들어 보조작가들이 자료수집이나 조언 등 단순한 보조를 넘어 작가와 거의 대등한 입장에서 적극적으로 창의를 발휘하고 정신적인 노력을 함으로써 공동으로 극본을 집필하였다면 이때 저작한 것은 공동저작물에 해당(서울지방법원 남부지원 1995.10.24. 결정 95카합3860)하며 따라서 당해 보조작가들은 조수가 아닌 공동저작자로 보아야 할 것이다.
④ 감수·교열자가 저작자로 되는지의 여부는 창작에의 기여 정도에 달려 있다. 단순히 그 이름만 사용토록 하고 직접 저작물 작성에 관여하지 않았다면 저작자라고 할 수 없을 것이다. 그러나 감수·교열자 스스로 저작물을 보정·가필·편집하는 데 있어 창작적으로 기여한 바가 있다면 이 때의 감수·교열자는 공동저작자 또는 편집저작자로 볼 수 있을 것이다.
⑤ 원래의 저작자가 아닌 자를 저작자로 정한 경우에 실제로 창작활동을 하지 아니하였다면 이 또한 창작자를 저작자로 한다는 저작권법의 기본원칙상 원시적인 저작자로 될 수 없고, 다만 합의에 따라 후발적으로 저작권이 귀속되는 자로 하는 데 불과하다 할 것이다.
⑥ 저작물의 발표명의와 상관없이 실제 창작자가 저작자로 되는 것이 원칙이며, 따라서 대작의 경우 저작명의자는 저작자로 추정받을 뿐이므로 대작자가 자신이 진정한 저작자임을 입증한다면 저작물의 저작시로 소급하여 저작자의 지위를 갖는다 할 것이다.
⑦ ‘단체명의저작물(법인 등의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것)’이나 ‘업무상 창작한 프로그램(법인 등의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램)’의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 실제 작성자가 아닌 법인 등이 저작자로 된다(단체명의저작물이 기명저작물인 경우 예외).
공동저작물은 강학상 그 참여 내용에 따라 ① 실질적 공동저작물과 ② 형식적 공동저작물로 나누어 볼 수 있는데 전자는 2인 이상이 실제로 공동 창작작업에 직접 참여한 경우고, 후자는 창작에 직접 참여하지는 않았지만 당해 저작물에 또는 공표에 있어 그 명의를 공동저작으로 표시하거나 공동저작물로 할 것을 계약한 경우다. 원칙적으로 공동저작자가 될 수 있는 것은 전자로만 한정되며, 후자의 경우는 공동저작자 또는 공동저작권자로 추정될 뿐이다.
이상의 내용을 기초로 질문을 검토하건대 당해 게임이 ‘컴퓨터프로그램저작물’ 내지는 ‘공동저작프로그램(2인 이상이 공동으로 창작하고 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 프로그램)’이라고 한다면, 공동으로 프로그래밍 작업에 참여한 각각의 프로그래머들은 공동저작자로서의 권리를 갖게 될 것이다. 즉 당해 게임의 저작권은 공동으로 창작한 자의 공유로 하며, 그들의 공유지분은 공동저작자 사이에 특약이 없는 한 균등하다고 본다(일반 공동저작물에 관해 자세한 것은 Ⅱ.Q3 참고).
그러나 게임 제작시 단순히 데이터를 입력하거나 기계적으로 코딩하는 일만 담당한 자는 상기의 설명 중 ② 저작자의 조수(보조자)에 불과하므로 당해 게임의 저작자 또는 공동저작자로 될 수 없다. 이는 당해 게임을 결합저작물 또는 단체명의저작물, 영상저작물로 보더라도 마찬가지다.

【영상저작물】
5 게임은 일종의 컴퓨터프로그램이라고 할 수 있는데, 컴퓨터프로그램보호법이 아닌 저작권법으로도 보호받을 수 있는가?
게임은 그 표현형식상 영상저작물인 동시에 컴퓨터프로그램저작물이라고 할 수 있으므로 전자의 특성에 대해서는 저작권법으로, 후자적 특성에 대해서는 컴퓨터프로그램보호법에 의해 보호받을 수 있다.
연속적인 영상(음의 수반 여부는 불문)이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것을 ‘영상저작물’이라 한다. 그러나 창작성이 없는 단순한 영상의 연속물(자동적 녹화, 있는 그대로의 촬영, 기계적 병렬, 자연적인 사실 경과의 재현 등)은 원칙적으로 영상저작물이라 할 수 없다. 각각의 영상은 상호 관련성을 가지고 연속적으로 구성되어 있어야 하지만, 반드시 정해진 순서에 따라 나타날 필요는 없다. 따라서 게임과 같이 이용자의 조작에 따라 순서가 임의로 바뀌어 나타나는 경우도 영상저작물로 볼 수 있다 하겠다. 즉, 게임코드가 프로그램으로서 보호되는 것과는 별개로 그 화면과 음은 영상저작물로서도 보호될 수 있다. 영상저작물은 그 성립요건상 기계 또는 전자장치에 의하여 재생 가능한 것이어야 하므로 연재만화와 같은 경우는 이에 해당하지 않는다.
한편, 컴퓨터프로그램보호법의 보호대상은 프로그램이고, 그 실행에 따라 구현되는 영상은 프로그램저작권의 보호 객체가 아니다. 따라서 동일·유사한 영상이 나타나는 게임을 제작·판매한다 하여도 프로그램이 독자적으로 작성되었고 실질적으로 유사하지도 않다면 이를 프로그램저작권의 침해로 보기는 어려울 것이다. 만약 이를 영상저작물로 보호하게 된다면 저작권을 더 효과적이고 두텁게 보호할 수 있게 될 것이다.
이와 관련하여 게임은 이용자의 조작에 따라 화면 진행이 달라지기 때문에 영상이 고정되었다고 볼 수 없고 그 표현이 객관화된 것도 아니므로 영상저작물에 해당하지 않는다고 보는 견해(부정설)가 있는 반면, 게임의 조작에 따라 영상이 달라지더라도 본질적인 부분은 동일하므로 전체적으로는 다른 게임과 구별될 수 있는 창작적 표현이라는 점에서 영상저작물로서 보호된다는 주장(긍정설)이 있다. 후자가 일반적인 견해로 보인다.
참고로 게임의 영상(또는 그 변화)은 부정경쟁방지법상의 ‘상품의 표지’에 해당할 수 있으므로 만약 주지성을 획득한다면 당해 법의 보호를 받을 수 있다고 한다.
영상저작물은 종합저작물로서의 특성상 그 제작에 여러 종류의 저작물들과 다수의 권리자들이 관계하는 것이 보통이다. 그로 인해 영상저작물의 이용시 권리처리관계가 복잡해지는 등 상당한 불편을 초래하게 될 것이다. 이에 저작권법은 ‘영상저작물에 관한 특례’ 규정(저작권법 제74조 내지 제77조)을 두어 제작단계와 완성단계에서 영상제작자와 소재저작물의 저작재산권자, 그 제작에 협력할 것을 약정한 자나 실연자 등 간의 권리관계를 분명히 함으로써 영상저작물의 제작과 이용의 편의를 도모하고 있다.
즉, 저작재산권자가 그 저작물의 영상화를 다른 사람에게 허락한 경우에 특약이 없는 때에는 ① 영상저작물을 제작하기 위하여 저작물을 각색하는 것, ② 영상저작물을 복제·배포하는 것, ③ 영상저작물을 공개상영하는 것, ④ 방송을 목적으로 한 영상저작물을 방송하는 것, ⑤ 영상저작물의 번역물을 그 영상저작물과 같은 방법으로 이용하는 것에 관한 권리를 포함해서 허락한 것으로 본다. 저작재산권자는 그 저작물의 영상화를 허락한 경우에 특약이 없는 때에는 허락한 날로부터 5년이 경과한 때에 그 저작물을 다른 영상저작물로 영상화하는 것을 허락할 수 있다(동법 제74조).
영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자가 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자에게 양도된 것으로 본다. 그러나 영상저작물의 제작에 사용되는 소설·각본·미술저작물 또는 음악저작물 등의 저작재산권은 이로 인하여 영향을 받지 아니한다. 또한 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물의 이용에 관한 복제권과 실연방송권은 특약이 없는 한 영상제작자에게 양도된 것으로 본다(동법 제75조).
따라서 영상제작자는 영상저작물이 수록된 녹화물을 복제·배포하거나 공개상영 또는 방송에 이용할 권리를 가지며, 이를 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 있다(동법 제76조).
그리고 영상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 50년간 존속한다. 다만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때부터 50년간 존속한다.
【단체명의저작물/업무상 창작 프로그램】
6 게임사의 직원으로 일하면서 만든 게임은 누구에게 저작권이 있는가? 만약 게임개발 완료 후 직원인 개발자가 공동저작자로 해줄 것을 요구한다면 이런 경우 어떻게 해야 하나?
게임사의 직원으로서 만든 게임은 보통 단체명의저작물에 해당하고 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없거나 기명저작물이 아닌 경우(프로그램인 경우 단체명의 공표와 기명저작물 요건 제외)에는 당해 게임의 저작자는 게임사이므로 저작권 또한 게임사에 귀속된다. 그리고 게임개발 완료 후 직원인 개발자가 공동저작자로 해줄 것을 요구하는 경우에도 별도로 정한 바가 없다면 이에 응할 의무는 없다.
저작자는 저작물을 창작한 자가 되는 것이 원칙(창작자 원칙)이며, 이 때의 창작자는 자연인에 국한한다고 보는 것이 대륙법계의 기본 입장이다. 그러나 이에 관해 우리나라는 일정 요건을 만족하면 예외적으로 법인 등에게도 저작자로서의 지위를 부여하여 영미법계의 입법 태도를 따르고 있다. 이에 관해 저작권법(제9조)은 ① 법인 등의 기획 하에 ② 법인 등의 업무에 종사하는 자가 ③ 업무상 작성하는 저작물로서 ④ 법인 등의 명의로 공표된 것을 ‘단체명의저작물’이라 규정하고, ⑤ 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등을 당해 저작물의 저작자로 하고 있다(다만, 기명저작물의 경우 제외).
그러나 당해 규정을 적용할 때는 제한적으로 해석하여야 하며, 확대 내지 유추 해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수는 없다고 할 것이다[롯티 사건(대법원 1992.12.24. 판결 92다31309)].
위에서 언급한 요건을 나누어 살펴보면 다음과 같다.
① 법인 등의 기획
‘법인 등’이라 함은 법인·단체 그 밖의 사용자를 말하는 것으로 그 법인격의 유무를 묻지 아니하며 개인사용자도 이에 포함된다고 해석하여야 할 것이다.
‘기획’은 법인 등의 의사결정·집행기관에 의한 것은 물론, 지휘·감독자의 지시 또는 동료 간의 의견교환에 따른 것도 포함된다고 본다. 따라서 저작물의 작성 의사가 직·간접적으로 사용자의 판단에 의한 것이라면 법인 등의 기획이 있었다고 보아야 할 것이다. 그러나 종업원이 스스로 자신의 기획에 의해 이미 저작물을 작성한 경우 사후적으로 사용자의 승인이 있었다면 이를 법인 등의 기획으로 볼 수 있는가에 대해서는 이견이 존재한다. 이는 당해 규정의 주된 취지가 그야말로 ‘창작자 원칙에 대한 예외’인지, ‘법인 등을 저작자로서 적극적으로 인정’하기 위함인지에 따라 그 해석범위가 달라질 것이다.

② 법인 등의 업무에 종사하는 자
‘법인 등의 업무에 종사하는 자’라 함은 저작물의 작성행위에서 법인 등과 지배·종속관계(논자에 따라서는 이를 ‘사용관계’, ‘실질적인 지휘·감독관계’, ‘고용관계’, ‘지휘·명령관계’라고 부르기도 하며 상호 종속개념으로 사용되기도 한다)에 있는 자를 말한다. 그러나 아직 이에 대한 개념이 명확하게 정립되어 있는 것 같지는 않으며 학자들마다 쓰는 용어도 상이하다(종업원, 피용자, 업무종사자 등). 다수가 ‘종업원’이라는 용어를 사용하고 있기는 하지만 이 역시 학자들마다 그 개념범위에 다소 차이가 있다. 즉, ‘종업원’의 개념과 ‘법인 등과의 관계’에 대해 각각 ① 노동법상 노동자와 같은 개념으로 해석하면서 그 관계를 고용관계로 보는 경우, ② 민법상의 노무자, 노동법상의 근로자, 공법상의 공무원 기타 종속관계에 있는 자를 모두 포함한다고 보면서 그 관계를 고용관계로 파악하는 경우, ③ 종업원 및 고용관계로 보면서 후자에 있어 채용 및 급료지급과 함께 근무 등에서 ‘지휘·명령관계’가 성립되어 있을 것을 요하는 경우, 또는 ④ 종업원 대신 ‘피용자’라는 용어를 사용하면서 그 관계를 ‘사용관계’로 보는 경우 등 다양한 견해가 존재한다.
사견으로는 이미 일반적으로 통용되고 있는 ‘종업원’이라는 용어를 사용하되, 규정상 단순히 ‘업무에 종사하는 자’라고만 하고 있으므로 반드시 고용관계에만 한정해 사용관계를 해석할 필요는 없을 것으로 보인다. 따라서 사용관계를 넓게 인정하여 고용관계 여부를 떠나 또는 그에 준하는 실질적인 지휘·감독관계로 보는 것이 타당하지 않을까 한다. 다만, 위탁개발이나 도급에 의한 경우는 당해 업무 종사자를 ‘종업원’으로 보기는 어려울 것이다. 또한 고용관계만 있고 실질적인 지휘·감독관계가 없는 경우에도 사용관계를 인정하기 힘들다 하겠다.
참고로 ‘사용관계’에 대한 논의를 간단히 살펴보면, ‘광의설’은 실질적인 지휘·감독 관계는 고용계약뿐 아니라 위임계약이나 조합계약에 의해서도 발생 가능하다고 보는 반면, ‘협의설’은 고용관계가 있는 경우에만 사용관계가 성립한다고 본다. 즉, 당해 요건이 ‘창작자 원칙’의 예외적 규정이므로 실질적인 지휘·감독관계의 존재 여부는 가급적 엄격하게 해석하여야 한다는 견해다. 이러한 견해는 특히 위임·도급 계약의 경우 참고할 만하며, ‘광의설’에 의한다고 해도 위임·도급관계는 사용관계가 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위임이나 도급계약에 의한 위임인, 도급인은 사용자에 포함되지 않는다고 하겠다.
예를 들어 도급인의 기획 하에 자료제공과 지시를 하고 수급인이 이에 따라 작성한 경우에 수급인의 창작적 기여가 있었다면 이 때에도 저작자는 수급인이 된다 할 것이다. 그러나 수급인이 도급인의 수족이 되어 조수(보조자)로서 단순 작업을 한 데 불과하다면 이 경우 도급인은 사용자로 볼 수 있을 것이며, 따라서 저작자가 될 수도 있을 것이다. 다만, 이 때에는 도급계약관계라기보다는 고용계약관계에 더 가깝다고 보아야 한다고 한다.
③ 업무상 작성하는 저작물
저작물의 작성작업은 자신의 업무에 속하는 것이어야 한다. 따라서 작성자 자신의 기획 하에 여가를 이용하여 저작물을 작성하는 경우에 저작자는 법인 등이 아닌 실제 작성자가 된다 할 것이다.
④ 법인 등의 명의로 공표된 것
업무상 작성된 저작물이라 하더라도 공표되지 아니하였거나(미공표저작물), 작성자의 명의가 단독으로 또는 법인 등의 명의와 함께 표시되어 공표된 경우(기명저작물)에는 법인 등이 저작자로 될 수 없고, 그 실제 작성자가 된다 하겠다. 참고로 법인 등이 발행자로 명시되었더라도 작성자가 명기되었다면 이는 기명저작물에 해당하므로 당해 저작권은 작성자가 가진다고 한 판례(서울지방법원 1995.4.28. 판결 94가합50354)가 있다.
한편, 법인 등과 함께 작성자의 명의가 함께 기재·공표되었다고 하더라도 작성자의 명의가 저작자로서 기재된 것이 아니고 단순히 업무분담을 표시하기 위한 것에 지나지 않는다면 당해 저작물은 단체명의저작물로 볼 수 있으며 저작자는 여전히 법인 등이라 하겠다.
컴퓨터프로그램보호법에는 ‘업무상 창작한 프로그램’과 관련하여 당해 요건이 규정되어 있지 아니하다.
⑤ 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것
법인 등과 작성자 간에 특약이 있거나 근무규칙 등에 다른 정함이 있다면 그에 따를 수 있다. 그러나 법인 등과 작성자 간에 여전히 현실적으로 엄존하고 있는 불평등관계를 고려한다면 당해 규정이 과연 얼마나 실효성이 있을지에 대해선 의문이 있다.
이상의 내용을 기초로 질문을 살피건대 당해 게임이 게임사의 기획 하에 업무상 개발된 것이고 게임사의 명의로 공표된 것이라면, 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 한, 게임사가 당해 게임의 저작자라 할 것이다. 다만, 개발 직원의 저작명의가 게임에 기재되어 공표되었다면 이 경우에는 개발자가 저작자가 된다 할 것이다. 만약 게임개발 완료 후 개발자가 공동저작자로 해줄 것을 요구한다면 이 또한 특약 등에 이를 별도로 정하지 아니하였거나 당해 게임이 기명저작물(프로그램의 경우는 해당사항 없음)이 아닌 이상 그럴 의무는 없다 할 것이다.
한편, 프리랜서나 아르바이트로 회사에 출근하며 게임을 개발하는 경우 역시 일정한 경우를 제외하고는 당해 게임도 단체명의저작물이라 할 것이므로 게임사가 저작자가 된다. 그러나 만약 집이나 자신의 사무실에서 개인적으로 개발하여 납품한다면 이를 단체명의저작물로 보기는 힘들다 할 것이므로 이 경우에는 당해 개발자가 저작자로 된다 하겠다.

7 게임 프로그래머다. 회사 내에서 업무시간 외에 개인적으로 개발한 게임에 대해 회사가 저작권을 주장할 수 있는가?
개인적으로 개발한 게임은 단체명의저작물에 해당하지 않으므로 당해 게임의 저작자는 개발자 본인이며 회사는 저작자가 될 수 없다. 따라서 회사는 저작권을 주장할 수 없다.
단체명의저작물의 성립요건(자세한 것은 Ⅱ.Q6 참조) 중 ‘업무상 작성’이라 함은 당해 저작물의 작성 자체가 법인 등의 업무에 속하는 것을 의미하므로 업무수행상 부수적으로 또는 그와 관련없이, 업무범위 외로 작성하는 것은 이에 해당하지 아니한다. 따라서 자신의 계획으로 여가시간을 이용하여 개인적으로 개발한 저작물의 저작자는 법인 등이 아니라 창작자 자신이 된다.
한편 회사 내에서 업무시간 외에 작성한 경우, 업무상의 개발의무와 무관하게 행해진 개인적인 창작행위라면 이를 ‘업무상 작성’이라고 보는 것은 그 범위를 지나치게 확대해석하는 것이라 생각되며, 비록 회사 소유의 장비나 툴을 이용하여 개발작업을 하였다 하더라도 그것(회사의 기획 등이 없이)만으로는 회사가 자동적으로 저작자가 될 수는 없을 것이다. 따라서 회사에 대한 직원으로서의 기본적인 책임이나 의무는 별론으로 하고, 이 때에도 계약 또는 근무규칙에 따로 정한 바가 없다면 원칙적으로 개발자 본인이 저작자가 될 것이다.

8 게임을 컴퓨터프로그램으로서 보호받으려면 어떠한 요건을 갖춰야 하는가?
저작권법에서는 컴퓨터프로그램을 저작물의 하나로 예시하고 있으며, 그 보호 등에 관해 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 하여(자작권법 제4조) 컴퓨터프로그램보호법에서 이를 우선적으로 보호하도록 하고 있다. 그러나 컴퓨터프로그램보호법에 규정한 것 외에 프로그램의 보호에 관하여 저작법의 규정이 있는 경우에는 그 규정을 적용하도록 하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제45조). 게임이 컴퓨터프로그램으로서 보호받기 위해서는 우선 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치(이하 ‘컴퓨터’) 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물이어야 한다(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제1호).
컴퓨터프로그램저작물은 저작권법상 예시된 저작물 중 하나로서 저작권법 제4조(저작물의 예시 등) 제2항에서 컴퓨터프로그램의 보호 등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 함에 따라 그 정의를 비롯한 보호범위, 권리침해의 구제 등에 관한 규정을 저작권법의 특별법인 컴퓨터프로그램보호법에 담고 있다.
컴퓨터프로그램보호법상 　컴퓨터프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 말한다.
비교되는 개념으로서 소프트웨어가 있는데, 소프트웨어산업진흥법(제2조 제1호)에서는 이를 “컴퓨터·통신·자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령·제어·입력·처리·저장·출력·상호작용이 가능하도록 하게 하는 지시·명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된 기술서 기타 관련 자료를 말한다”고 규정하고 있다. 이에 따르면 일견 소프트웨어는 컴퓨터프로그램과 관련자료(기술서, 설계도, 흐름도 기타 문서)를 포함하는 개념으로 보이며 따라서 컴퓨터프로그램은 협의의 소프트웨어라고 할 수 있다. 그러나 일상적으로는 소프트웨어를 컴퓨터프로그램과 같은 의미로도 혼용해서 쓰고 있다.
컴퓨터프로그램은 당연히 컴퓨터프로그램보호법으로 보호되는 저작물(물론 모법인 저작권법으로도 보호 가능)이며 관련자료는 저작권법상 어문저작물 등으로 보호된다 하겠다.
이를 간단히 도식화해 보면 다음과 같다.
소프트웨어＝프로그램(컴퓨터프로그램저작물)＋관련자료(어문저작물 등)
컴퓨터프로그램은 전술한 바와 같이 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 말한다. 이를 보다 자세히 살펴보면 다음과 같다.
① 먼저 특정한 결과를 얻을 수 있어야 한다. 여기서 특정한 결과라 함은 단순한 스텝 단위의 일이 아니라 어떤 의미를 부여할 수 있는 소정의 종합적인 작업결과를 의미한다(이에 대해 재산적 가치를 갖게 될 때까지의 종합된 결과를 요구한다는 견해도 있으나 이는 컴퓨터프로그램의 범위를 다소 한정적으로 보고 있는 것이 아닌가 생각된다)고 볼 수 있다. 이 경우 그 일의 대소나 가치의 정도는 무관하다. 다만, 완성 프로그램의 특정 기능을 수행하는 모듈이나 서브루틴 등도 이에 포함되는가에 관해서는 대체적으로 긍정적이나 일부 논란의 소지가 있는 것도 사실이다. 현재의 프로그래밍 언어의 상당수가 객체지향언어고 향후 컴포넌트 산업이 활성화된다는 측면에서 이에 대한 논의가 있어야 할 것으로 보인다. 즉, 객체별 독자적 실행 가능성 여부에 따른 프로그램의 성립성 판단 여부가 특히 중요한 문제로 제기될 수 있다. 이는 폰트프로그램이나 gif나 jpg 등의 그래픽 파일, 스크립트 파일 등에서도 다루어질 수 있을 것이다.
② 다음으로 컴퓨터프로그램은 컴퓨터 내에서 사용되는 것이어야 한다. 즉, 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내(마이크로프로세서 등)에서 사용되어야 하며 그 기능은 연산·제어·기억 기능만으로 족하다는 것이 일반적인 견해로 보인다. 한편 이에 관해 대부분의 전기·전자 제품은 어느 정도 정보처리능력을 가지고 있기 때문에 자칫 컴퓨터프로그램의 보호대상을 지나치게 확대시킬 우려가 있다는 주장도 있다.
③ 직접 또는 간접으로 사용되는 것이어야 한다. 이는 컴퓨터프로그램이 컴퓨터 내에서 사용되는 방법에 제한이 없다는 의미 내지는 목적프로그램(object program：직접 사용)이나 소스프로그램(source program：간접 사용)이 모두 포함된다는 뜻으로 해석된다.
일련의 지시·명령이란 복수의 지시·명령의 결합 또는 집합을 의미하나 이는 단순한 의미의 집합형태가 아니라 일정한 순서와 연속된 지시·명령의 결합으로서 특정한 결과를 얻을 수 있을 정도여야 한다.
④ 마지막으로 컴퓨터프로그램은 표현된 창작물이어야 한다. 일반 저작물에서와 마찬가지로 컴퓨터프로그램 또한 외부에 표현됨으로써 그 보호가 가능하며, 표현되지 아니한 아이디어 등은 컴퓨터프로그램보호법이나 저작권법의 보호대상이 아니다. 또한 그 표현은 창작물이어야 하는데 이에 대해 법원은 “창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성을 부여하고 있고, 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도면 충분하다”고 하여 최소한의 독창성만을 요구하고 있으며 컴퓨터프로그램의 경우 역시 그 유추해석이 가능하다 할 것이다. 다만, 이에 대해 컴퓨터프로그램이 갖는 기능적 저작물로서의 특성 때문에 다른 저작물과는 달리 창작성의 요건을 더욱 엄격히 해석해야 한다면서 문예적 작품의 경우보다 상대적으로 신중하게 창작성 유무를 판단할 필요가 있다는 주장도 있다.

Ⅲ. 저작권
【저작인격권】
1 아직 개발중인 미공표 게임을 빼내어 타사에 넘겼을 경우 저작권(공표권) 침해인가?
아직 개발중인 게임을 빼내어 타사에 넘겼을 경우, 당해 게임이 ‘부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률’에 의한 영업비밀로서 보호됨은 별론으로 하고, 저작물은 반드시 완성된 것임을 요하지 않으므로 개발중인 게임이라 하더라도 저작물로서 보호가 가능하다. 따라서 이를 타사에 넘기는 행위는 복제·배포권은 물론 공표권 침해에 해당할 수도 있다. 
‘공표’[저작권법(제2조 제17호)상의 ‘공표’란 저작물을 공연·방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다]라 함은 프로그램을 발행하거나 이를 특정인 또는 불특정다수인(이하 ‘공중’이라 한다)에게 제시하는 행위를 말한다(이에 대해 저작권법상의 공표는 저작물의 ‘내용’이 일반 공중에게 널리 ‘공개되는 것을 원칙’으로 하고 있음에 반하여, 컴퓨터프로그램보호법상의 공표는 일반공중에게 반드시 공개되는 것만 아니라 특정인에게 ‘은밀히 제시하는 행위’ 역시 공표권의 침해에 해당한다고 보아 컴퓨터프로그램보호법의 공표 개념을 저작권법의 그것보다 넓게 해석하려는 견해가 있다. 이 경우 소스프로그램, 개발계획서, 설계서, 흐름도 등은 ‘영업비밀’ 자료에 해당될 수 있기 때문에 특정인에게 제시·공개하는 경우 공표권의 침해로 보게 된다고 한다). 그리고 프로그램 저작자는 그 프로그램을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 갖고 있는데, 이를 ‘공표권’이라 한다. 즉, 미공표 프로그램에 대해 그 공표 여부를 결정할 권리를 의미한다. 그러나 공표권의 적용범위가 공표 여부에만 머물지 아니하고 공표시기와 공표방법까지 포함한다고 보는 것이 학계의 일반적인 견해다. 공표권은 그 성질상 미공표 프로그램에만 인정되며 최초의 공표와 함께 소멸된다. 또한 일단 공표된 프로그램은 철회하여 다시 미공표 프로그램으로 할 수 없다. 이는 우리 법이 공표에 대한 철회권을 인정하지 않고 있기 때문이다. 한편, 당해 권리는 저작자가 적극적으로 행사하기 위한 권리라기보다는 타인의 무단공표를 금지하는 데 주목적을 둔 것이므로 소극적인 권리에 속한다고 하겠다.
공표를 할 경우 기본적으로는 그 방법에 제한이 없다. 즉, 프로그램 내용이 공중에게 전달될 수 있는 상태에 놓이는 것으로 족하며 반드시 공중이 해독할 수 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 공중이 쉽게 해독할 수 없는 형태(목적코드 형태나 메모리 등에 저장된 형태)로 유통되는 경우도 프로그램을 공표한 것으로 보며 다만, 목적코드만 공표되고 소스코드는 미공표 내지는 영업비밀 형태로 보유하고 있을 경우가 문제될 수 있다. 이 경우에는 소스코드에 대한 공표권은 저작자에게 여전히 남아 있는 것으로 봄이 타당하다는 견해가 있다.
한편, 혹자는 프로그램에 대한 공표를 ① 저작재산권이 침해되지 아니하는 사항을 공표하는 경우와 ② 저작인격권(공표권)은 물론 저작재산권(복제권)의 침해행위가 되는 공표로 나누기도 한다. 이때 전자는 기본적인 사항으로 프로그램 명칭이나 제호, 프로그램저작자의 성명, 창작연월일, 프로그램의 개요(용도·특성·규모) 등을 공표하는 경우로서 엄밀한 의미에서는 공표권 침해로 볼 수 없고, 후자는 전자와 아울러 프로그램의 세부적인 내용(심지어 소스코드)까지 유형물이나 통신망에 공개하는 경우로서 프로그램을 공표할 때 오브젝트코드, 소스코드, 사용설명서 등 ‘컴퓨터소프트웨어’ 일체를 공표하는 것이다. 프로그램의 공표에서 실제로 심각하게 문제가 되는 것은 후자라고 할 수 있다. 전자의 경우 저작자가 등록을 하여 이미 프로그램 개요 등은 프로그램 공보를 통하여 공개되며, 이는 공표에 대한 동의로 볼 수 있기 때문이다.
저작자와 저작권자가 항상 일치하는 것은 아니기 때문에 공표권 행사와 관련해서는 여타 권리(자)와의 문제가 발생할 수 있다. 즉, 저작자와 저작재산권자, 저작물소유자가 분리되어 있는 경우 공표권과 저작재산권, 소유권 행사와의 조정이 필요하며 법에서는 프로그램 이용의 편의를 위해 다음과 같은 공표 간주 규정을 두고 있다. 이는 일종의 공표권 제한규정이라고 할 수 있다.
? 미공표 프로그램을 양도·대여·사용허락한 경우
프로그램저작자가 공표되지 아니한 프로그램을 양도 또는 대여하거나 제17조의 규정(제17조 ① 프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 프로그램의 사용을 허락할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 프로그램의 사용을 허락받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위 안에서 당해 프로그램을 사용할 수 있으며 프로그램저작권자의 동의없이는 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없다)에 의한 사용허락을 한 경우에는 특약이 없는 한 프로그램 저작자가 그 상대방에게 프로그램의 공표를 동의한 것으로 본다(간주의 경우 추정과는 달리 반증이 있어도 뒤집을 수 없다). 반면, 일반저작물은 공표를 동의한 것으로 ‘추정’하는 데 그치고 있어(저작권법 제11조 제2항：저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 제41조의 규정에 의한 양도 또는 제42조의 규정에 의한 이용허락을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다) 컴퓨터프로그램보호법이 저작권법보다 공표권 제한을 강하게 규정하고 있다고 할 수 있다. 이에 대해 컴퓨터프로그램보호법이 추정규정이 아닌 간주규정을 둔 이유를 특별히 발견할 수 없으므로 향후 법개정시 이를 저작권법에 상응하게 고쳐야 한다는 주장도 있다.
? 미공표 프로그램의 개작프로그램이 공표된 경우
프로그램이 공표되지 아니한 경우에 원프로그램 저작자의 동의를 얻어 창작된 개작프로그램이 공표된 경우에는 ‘개작에 원용된 원프로그램의 부분에 한하여’ 공표된 것으로 본다. 그러나 저작권법에서는 “그 ‘원저작물도’ 공표된 것으로 본다”라고만 되어 있어(저작권법 제11조 제4항：원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 본다) 일견 원용된 원저작물의 전체에 대해서도 공표로 간주하는 것으로 보인다. 그러나 원용되지 아니한 원저작물 부분의 공표 간주 여부에 대해서는 의문의 여지가 있다.
한편, 이에 대해 당해 규정이 조금 지나친 것이 아닌가라는 의문을 제기하면서, 원저작물과 개작된 저작물은 일반공중에 나타나는 모양이 다르며, 따라서 양자의 공표 여부에 대한 저작자의 이익 또한 각각 별도로 살펴보아야 한다는 견해가 있다. 만약 입법자의 의도가 허락된 개작 저작물의 공표에서 별도로 원저작자의 동의를 필요로 하지 않다는 점을 규정하는 데 있다면, 이는 불필요한 규정이다. 개작의 동의에는 당연히 개작된 프로그램의 공표에 대한 동의도 포함되어 있다고 볼 수 있기 때문이다.
[공표권]
공표권 비교저작권법(제11조)컴퓨터프로그램보호법(제8조)공표권 주체저작자프로그램 저작자내용공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리좌동미공표
프로그램
양도등의
경우 대상미공표 저작물의 저작재산권미공표 프로그램행위양도/이용허락 경우양도/대여/사용허락 경우특약 규정특약이 없는 한공표동의
간주/추정저작물의 공표 동의 추정프로그램의 공표 동의 간주‘미술저작물 등’의 원작품 양도
→ 원작품의 전시방식에 의한 공표
   동의 추정개작된
프로그램이
공표된 경우공표간주원저작자의 동의를 얻어 작성된
2차적저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우
→ 원저작물도 공표 간주
원프로그램저작자의 동의를 얻어 창작된 개작프로그램이 공표된 경우
→ 개작에 원용된 원프로그램의 부분에 
   한하여 공표 간주

【저작재산권】
2 게임 제작사의 시나리오 작가다. 모 출판사에서 내가 쓴 게임 시나리오를 소설화하고 싶다고 한다. 창작자인 나와 게임판권을 가지고 있는 회사 중 누구에게 허락을 받아야 하며, 인세는 어떻게 지급되어야 하는가?
게임 시나리오를 소설화하는 것은 2차적저작물의 작성행위에 속하므로 이에 대한 저작권자의 허락이 필요하다. 그러나 당해 시나리오를 작가가 게임 제작사의 업무에 종사하면서 게임사의 기획 하에 업무상 작성한 것이고 이를 게임사의 명의로 공표한 것(단체명의저작물)이라면, 그리고 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없었다면, 저작자는 게임사가 되며 당해 시나리오 작가는 저작권을 주장할 수 없다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니한데 이는 공표시 시나리오 작가의 명의가 표시된 경우에는 당해 작가가 저작자가 된다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 예외적인 경우가 아니라면 시나리오에 대한 저작권은 게임사에 있으며, 이를 소설화할 경우 작가가 아닌 게임사로부터 허락을 얻어야 할 것이다.

3 게임CD 대여사업을 하고자 한다. 저작권법적으로 문제가 되는가?
프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자의 허락을 받아 원프로그램 또는 그 복제물을 판매의 방법으로 거래에 제공한 경우에는 이를 계속 배포할 수 있다. 다만, 판매용 프로그램을 영리 목적으로 대여할 경우에는 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자의 허락을 받아야 한다(컴퓨터프로그램보호법 제19조). 이는 WTO/TRIPs 협정 제11조(대여권)에서 “적어도 컴퓨터 프로그램과 영상저작물에 관하여, 회원국은 저작자나 권리승계인에게 그들이 저작권 보호 저작물의 원본 또는 복제물의 공중에 대한 상업적 대여를 허락 또는 금지할 수 있는 권리를 부여한다”고 함으로써 대여권을 인정하는 취지와 마찬가지다. 한편 동 조약은 예외적으로 영상저작물에 관하여 그러한 대여가 저작자와 권리승계인에게 부여된 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우에는 그러한 의무에서 면제되며, 컴퓨터 프로그램과 관련하여서도 프로그램 자체가 대여의 본질적인 대상이 아닌 경우에는 적용되지 아니하도록 하고 있다. 우리 법에는 이러한 예외조항이 명문화되어 있지 않으나 해석론상 동 조약의 적용이 가능하다.
따라서 정당한 권원에 의해 게임CD의 최초판매가 이루어지면 저작권자의 배포권은 소진되고 적법한 양수인은 이를 재판매하거나 대여할 수 있다(이를 ‘최초판매의 원칙’ 또는 ‘권리소진의 원칙’이라고 한다). 그러나 컴퓨터프로그램의 상업적 대여에 관해서는 최초판매의 원칙이 예외적으로 제한되어 저작권자의 대여권을 인정하고 있으므로 판매용 게임CD를 영리 목적으로 대여할 경우에는 저작권자나 발행권자의 허락을 얻어야 한다. 그리고 반환을 조건으로 회원제를 운영하면서(할인판매하거나 회비나 수수료 명목의 대가를 받고) 다른 게임과 교환해 주는 행위 등은 일종의 ‘유사대여’ 행위에 속하는 것으로 저작권자의 이익을 부당히 침해하는 것이라 할 수 있으므로 법의 취지상 허락되지 않는다고 보아야 한다. 번들이나 셰어웨어, 프리웨어 기타 사용허락용 게임의 경우는 그 허락된 사용방법과 조건을 벗어나 대여사업을 하는 것은 불법이라고 할 수 있다.

4 중고 게임 판매사업을 하려고 한다. 저작권상 문제는 없는가?
저작권의 지분권 중 하나로서 저작물의 원작품이나 그 복제물을 배포할 권리(저작권법 제20조)인 배포권이 있다. 여기서 ‘배포’라 함은 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것(저작권법 제2조 제15호)을 말하며, 배포의 한 방법으로서 양도를 포함한다. 그리고 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자의 허락을 받아 원프로그램 또는 그 복제물을 판매의 방법으로 거래에 제공한 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다(컴퓨터로그램보호법 제19조).
따라서 일단 게임CD가 정당한 권원에 의해 판매되고, 이를 취득한 자는 당해 CD를 중고 판매하는 것은 가능하다. 다만, 판매용 프로그램을 영리 목적으로 대여할 경우에는 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자의 허락을 받아야 한다는 제한이 있다.
그리고 중고판매시 백업해 둔 게임은 그 소지·사용 권리를 상실하였으므로 폐기하여야 한다. 또한 사용허락을 받은 게임이나 번들용 게임은 저작권자의 특별한 의사가 없는 한 기본적으로 중고판매는 허락되지 않는다고 할 수 있다.

5 게임엔진을 개발해 판매하는 회사다. 자사 게임엔진을 이용해 만들어진 타사의 게임에 대해 어떠한 권리를 주장할 수 있는가? 만약 자사 게임엔진을 타사가 일부 또는 상당 부분 변경하여 게임을 완성하였다면 저작권 침해를 주장할 수 있는가?
원프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당 부분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작하는 행위를 ‘개작’이라고 하며(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제4호), 프로그램 저작자는 이에 대한 권리인 개작권을 가진다. 이때 개작된 프로그램은 독자적인 프로그램으로 보호되는데(컴퓨터프로그램보호법 제3조), 프로그램이 공표되지 아니한 경우에 원프로그램 저작자의 동의를 얻어 창작된 개작프로그램이 공표된 경우에는 개작에 원용된 원프로그램의 부분에 한하여 공표된 것으로 간주하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제8조 제3항).
저작권법(게임을 영상저작물로 볼 경우)에서도 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 ‘2차적저작물’이라 하고(저작권법 제5조 제1항), 저작자는 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물 또는 그 저작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리인 ‘2차적저작물 등의 작성권’을 가진다고 하고 있으며, 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 않도록 하고 있어(저작권법 제5조 제1항), 컴퓨터프로그램보호법의 그것과 마찬가지라고 할 수 있다. 이때 개작의 범위는 원프로그램의 단순한 수정증감에 그치지 아니하고 새로운 프로그램을 창작하는 정도에까지 이른 것이라야 한다.
따라서 저작권자의 허락없이 무단변경을 가했다면 그것은 복제권, 개작권 또는 동일성유지권의 침해가 된다. 그리고 저작권자가 원프로그램의 개작(배포)을 허락하지 아니하였는데 당해 프로그램을 무단 개작·배포하는 경우에는, 무단개작 프로그램 자체에 대한 저작권 성립 여부는 별론으로 하더라도, 그 개작행위와 개작프로그램에 포함된 원프로그램에 대해서는 개작권 및 복제권, 배포권(온라인 배포라면 전송권) 침해가 성립될 수 있다.

6 게임의 명장면을 모아 편집 후 판매할 경우 법적인 문제가 있는가? 편집에 대한 권리는 주장할 수 없는가?
‘편집저작물’이라 함은 편집물(논문·수치·도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구성한 것을 포함하며, 이를 흔히 데이터베이스라 한다)로서 그 소재의 선택 또는 배열에 창작성이 있는 것을 말하며, 독자적인 저작물로서 보호된다. 이때 편집저작물을 구성하는 개별 소재는 저작물 여부를 묻지 아니한다. 미국은 소재가 저작물인 경우를 ‘Collective Works’, 저작물이 아닌 경우를 ‘Other Compilations’라고 구분하여 표현하고 있다. 이러한 편집저작물의 보호는 그 편집저작물의 구성부분이 되는 저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니하며(저작권법 제6조), 저작자는 그 저작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리인 ‘2차적저작물 등의 작성권’을 가지고 있다(저작권법 제21조).
질문의 경우 게임의 명장면은 미술저작물, 사진저작물, 영상저작물, 프로그램저작물 등과 관련지어 살펴볼 수 있는데, 어느 경우든 저작권의 보호대상이라고 할 수 있으므로 이를 모아 편집하는 것은 저작권자의 허락을 요한다고 하겠다. 따라서 이를 무단으로 편집한 후 판매하는 것은 정당한 권원에 의한 것이 아니므로 복제권·2차적저작물 등의 작성권 내지는 개작권·배포권의 침해가 된다.

7 게임개발회사다. 비디오게임을 제작하려고 하는데 기존에 상영된 영화를 패러디할 경우 저작권법에 위배되는가? 만약 외국영화를 패러디하는 경우는 어떻게 되는가?
이 경우에는 우선 게임 개발사가 비디오게임을 제작하기 위해 기존의 영화를 패러디하는 것이 뒤에서 설명하는 패러디 요건에 맞는지, 아니면 단순히 2차적저작물의 작성이나 개작에 불과한지를 살펴보아야 한다. 또한 ‘매개 패러디’(예를 들어 모 영화를 바퀴벌레약 광고에 패러디한 경우)의 경우 원작 외에도 다른 소재를 선택할 수 있었고, 저작권자와 협의를 하였다면 그 이용허락을 받을 수 있었음에도 불구하고 이를 무단으로 이용한 행위는 패러디의 범주에 들 수 없다는 것이 다수 견해인바, 당해 패러디가 이에 해당한다면 패러디로서 인정받기 어려울 것이다.
패러디라 함은 일반 공중에 널리 알려진 원작을 통해 사회를 풍자하고 비평하는 것을 말하며 이것에는 ① 원작 자체를 그 대상으로 하는 직접 패러디(direct parody)와 ② 원작을 이용하여 일반 세태를 풍자하는 매개 패러디(vehicle parody)가 있다. 이와 관련하여 나타날 수 있는 저작권법상의 문제는 패러디가 저작재산권이 제한되는 ‘공표된 저작물의 인용’에 해당하는지의 여부, 2차적저작물 등의 작성권의 침해 여부, 동일성유지권의 침해 혹은 당해 권리가 제한되는 경우에 해당하는지